مطالب و نظارات ومقالات حقوقی
۵۴۹۶۴۹۸۵
+ نوشته شده در  جمعه بیستم آذر 1388ساعت 19:53  توسط امیر نعمتی  | 

 

تجزيه و تحليل و طبقه بندي مشاغل

 

تجزيه وتحليل شغل به روشهائي اطلاق مي شودکه اطلاعات و حقايق مربوط به کيفيت وماهيت هريک ازمشاغل سازماني ،  شرايط انجام وظايف ومسئوليتهاي آن رابطورسيستماتيک جمع آوري،مطالعه،تجزيه وتحليل ويادداشت مي شود.بنابراين تجزيه وتحليل شغل ياکارشکافي عبارت ازکشف،مطالعه وثبت جنبه هاي مشخص واساسي هريک از مشاغل سازماني است.در واقع بوسيله تجزيه وتحليل شغل خلاصه اي از وظايف،تقسيم کار ومسئوليتها،رابطه با مشاغل ديگر،دانش ومهارتهاي مورد نيازبراي تصدي شغل وشرايط کاري آن شغل تهيه مي گردد.

شغل به مجموع وظايف ومسئوليتهائي که انجام آن درسازمان به عهده  يک فرد محول مي گردد، اطلاق مي گردد.
 
فوايد تجزيه وتحليل شغل :
1- تهيه نمودارسازماني وبرقراري ارتباطات مطلوب
2- تهيه شرح وظايف  و شرايط احراز شغل
3- تهيه خط مشي هاي پرسنلي،برنامه ريزي نيروي انساني وترفيعات
4- ارزابي مشاغل وتهيه نظام عادلانه حقوق ودستمزد
5- ارزيابي عملکردوکارآئي کارکنان
6- بهسازي وآموزش
7- تعيين وتهيه استانداردها وفعاليتهاازطريق مطالعه حرکات وزمان سنجي
8- برقراري سيستم ايمني وبهداشت
9- ارتقاء سطح توليدوافزايش بازدهي کارافراد
 
زمان اجراي تجزيه وتحليل شغل :
• هنگام تاسيس سازمان                                 
• زمان بسط وياايجاد مشاغل جديد وادغام                          
• زماني که تغيير تکنولوژي منجر به تغيير مشاغل شود.
• هنگام کاهش پستهاي سازماني
 
 تجزيه وتحليل شغل از طريق پاسخ گوئي به سه سوال زيرانجام مي گيرد:
• چه کاري انجام مي گيرد؟ (فيزيکي،فکري)
• چطورکار انجام مي گيرد؟
• چرا آنطور کار انجام مي گيرد؟
 

روشهاي تجزيه وتحليل شغل :
• پرسشنامه
• روش مشاهده
• روش مصاحبه
• روش استفاده از سوابق شغلي کارکنان
• روش ترکيبي
 
عواملي که بايد درتجزيه وتحليل شغل مورد مطالعه وبررسي قرارگيرند :
• نوع شغل
• شرح وتوصيف وظايف
• معلومات علمي
• تجربه عملي
• ظرفيت ابتکار
• دشواري وظايف
• مسووليت مالي
• مسووليت سرپرستي مشاغل ديگر
• مسووليت حفظ اطلاعات محرمانه
• ارتباط وتماس با مردم وارباب رجوع
• حدود نظارتي که بر شغل اعمال مي شود
• فعاليتهاي فکري
• فعاليتهاي فيزيکي
•  شرايط کاروخطرات وخستگيهاي ناشي از آن

 

پرسشنامه تجزيه وتحليل شغل :
معمولا سوالات پرسشنامه تجزيه شغل، درپنج قسمت (شرح وظايف- مهارتها- مسئوليتها- فعاليتها- شرايط کار) به شرح زير تنظيم مي گردد :
 
الف- شرح وظايف :
• هدف اساسي کاري که به عهده شما محول شده است چيست؟
• چه وظايفي رادرساعات اداري شخصا انجام مي دهيد؟
• چه وظايفي رادريک دوره معين ،مثلا ،درظرف هفته يا ماه انجام مي دهيد؟
• انجام چه امورفرعي علاوه بروظايف اصلي بعهده شما محمول شده است؟
• سرپرستي چند کارمندرابعهده داريد؟ عناوين مشاغل وتعداد کارمندان رادر هر شغل ذکر کنيد؟
• به چه مقامي در سازمان گزارش مي دهيد؟
• در انجام وظايف از چه مقامي در سازمان دستور مي گيريد؟
 
ب- مهارتها :
• به عقيده شما ،چه درجات تحصيلي(ابتدائي ،متوسطه،عالي)
• براي تصدي شغلي که شما عهد دار انجام تکاليف آن هستيد ضروري است؟
• آياگذراندن دوره تخصصي يا آموزشي خاصي را،براي کسي که بخواهد داوطلب انجام وطايف شغلي که شما تصدي آنرا بعهده داريدبشود،لازم مي دانيد؟
• در نظر گرفتن حداقل معلومات علمي لازم،به عقيده شما،حداقل تجربه عملي(هفته- ماه- سال)براي فردي که وظايف شغل مورد تصدي شما، يا شغلي مشابه را عهده دار گرددچيست؟
• در چه مشاغلي، کارمند تجربه لازم را براي تصدي شغلي که شما مسئول انجام تکاليف آن مي باشند مي تواند کسب کند؟
• انجام وظايف در شغل فعلي، شما رابراي تصدي کداميک ازمشاغل بالاتردرسازمان آماده مي کند؟
• دشوارترين جنبه وظايف شغل کدام است؟واز چه جهت آن را دشوار مي دانيد؟
 
ج- مسئوليتها :
• آيادرانجام وظايف سازماني با دريافت وپرداخت ،نگهداري وجوه واسنادوسايراقلام دارائيهاي موسسه سروکارداريد؟اگر چنين باشد،حدودمسئوليت خودراازحيث مقدار،ارزش وزماني که براي هرمورد مصروف مي داريد بيان کنيد.
• حدودنظارت وسرپرستي که از لحاظ راهنمائي،تقسيم کار،ومنترل افرادي که با شما کارکي کنند اعمال مي داريد چيست؟
• آيامسئوليت ديگري ،جز اداره وجوه ونظارت برافراد،بعهده شما محول شده است؟
• چه نوع اسناد واطلاعات محرمانه در اختيار شما قراردارد؟
• آيادر انجام تکاليف خود با مردم وارباب رجوع يا مشتريان تماس وارتباط برقرار مي سازيد؟کيفيت وهدف اين ارتباط رااز لحاظمسئوليتهاي سازمان بيان داريد.
• کداميک ازوظايف وتکاليف شغل شما مستلزم تجزيه وتحليل واخذ تصميم است؟
• چه تصميماتي را بدون مراجعه به رئيس بلاواسطه شخصا اتخاذ مي کنيد؟
• چه نوع گزارشها وفرمهائي را شخصا تهيه مي کنيد؟ درصورت امکان نمونه اي ازانهارا ضميمه نمائيد.     
• ازچه نوع وسايل وماشين آلات ضمن کار استفاده مي کنيد؟
• چه عواملي را از حيث قواي جسماني ،شرايط سمعي و بصري ومشخصات فيزيکي ديگر در شغل خود ضروري مي دانيد؟
• به طور تقريب ،چند درصد از اوقات کار را صرف ايستادن، نشستن،راه رفتن،حرکت وحالات ديگر مي نماديد؟
• چه شرايط ديگري را به غيرازآنچه که ذکر شد در انجام وظائف شغل خود ضروري مي دانيد؟
 
 
هـ- شرايط کار :
• بطور معمول کار روزانه شما چند ساعت است؟
• ايا وظائف محوله راتحت شرايط نا مساعدچون:گرما، رطوبت،سروصدا،گردوغبارونظائر آن انجام مي دهيد؟اگر چنين است،وضع محيط کار خود رااز حيث شرايط نامساعد زمان ومکان شرح دهيد.
• هرنوع اطلاعات ديگري را براي توصيف شغل خود لازم مي دانيد بيان کنيد.
 

شرح شغل :
شرح شغل عبارتست از فهرست جامعي از کيفيت ، وظايف ، مسئوليتهاي يک شغل شامل :
• نام شغل
• تعريف شغل
• شرح وظايف ومسئوليتهاوشرايط کار
 

مشخصات شغل :
در شرح مشخصات شغل ويژگيها، مهارتها، شرايط احراز وساير عوامل مربوط به اجراي شغل درج مي گردد :
1- حداقل مدرک تحصيلي(دوره هاي آموزشي وتخصصي)
2- حداقل تجربه در شغل قبلي
3- اطلاعات خاص درباره مواد،روش،وسايل،محصول ونظائرآن
4-شرايط رواني وخصوصيات ديگراز حيث هوش،قدرت ابتکار سرعت انتقال وغيره.
5- خصوصيات وصفات شخصي لازم از حيث خلق وخوي، ظرفيت همکاري،اجتماعي بودن ونظائر آن.
6- شرايط فيزيکي ازقبيل نيروي جسماني،قد،وزن،فرزي، جستي وچالاکي وغيره
7- ظرفيت قبول مسئوليت
8- مهارت در کارهاي يدي
9- شرايط لازم براي کاردراوضاع واحوال مساعد
10- شرايط لازم براي کاردرمحيطي که احتمال وقوع حوادث وخطراتي مي رود.
 
مراحل اجراي تجزيه وتحليل شغل :
1- مطالعه مقررات ، آئين نامه ها،خط مشيها ورويه ها،تشکيلات وماهيت مشاغل موجود درسازمان
2- جمع آوري اطلاعات در موردشغل
3- تجزيه وتحليل اطلاعات جمع آوري شده
4- تشخيص عوامل تشکيل دهنده شغل از قبيل:
1-4- اطلاعات شغلي
2-4- شناسايي شغل شامل: عنوان شغل، خلاصه شغل،شرايط شغل
3-4- شرح شغل شامل:شرح وظايف شغل،شرح چگونگي انجام تکاليف، شرح مسئوليتهاي شغل
4-4-
- مختصات شغلي شامل:مختصات فکري(پديده هائي که به هوش،استعدادوشعور افراد مربوط مي شود)
- مختصات روحي ورواني(پديده هائي است مربوط به منش وشخصيت فرد در رابطه با شغل وي)
- مختصات اجتماعي(ايحاد وحفظ ارتباط باديگران)
- مختصات محيط کار(شرايطي که کار تحت آن انجام مي گيرد)
5-شرايط احراز شغل که مشتمل
6- تهيه استانداردعملکرد
 
اثر بخشي تجزيه تحليل شغل :
• تعهد مديران عالي
• فراگيري واحدهاي سازماني
• فراگيري کارکنان سازمان
• ارتباطات موثربااهداف وبرنامه
• استفاده ازکارشناسان ومتخصصان فني
• جمع آوري اطلاعات در طي  ساعات کاري بطورمنظم
• اطمينان ازروائي وپايايي اطلاعات جمع آوري شده
• ايجاد کميته اي براي تداوم وارزيابي تجزيه وتحليل شغل درسازمان
 
طبقه بندي مشاغل :
عبارت است از دسته بندي يا تنظيم مشاغل در گروههائي از مشاغل مشابه و استقرار آن در طبقات و درجات مختلف بطوريکه رابطه صحيح و معقول بين عوامل سه گانه زير برقرار باشد :
1. وظايف، اختيارات و مسؤوليتهاي مشاغل
2. شرايط احراز شغل
3. حقوق و مزايا
يکي از اهداف اصلي طبقه بندي مشاغل اجراي شعار معروف :" پرداخت مزد مساوي در برابر کار مشابه است ."
 
مراحل طبقه بندي مشاغل :
1. تعيين مبناي طبقه بندي مشاغل
2. تشخيص مبناي طبقه بندي مشاغل
3. تشخيص طبقات شغلي
4. تعيين عناوين طبقات شغلي
5. تدوين و شرح طبقات مشاغل
6. تدوين و تنظيم شرح مختصات طبقات مشاغل
7. شماره گذاري يا کدگذاري طبقات مشاغل
8. تهيه فهرست عناوين طبقات مشاغل
9. تهيه شناسنامه طبقات مشاغل
10.  تهيه شرح وظايف طبقات مشاغل
11.  تهيه شرح مختصات طبقات مشاغل
 
اهداف و مقاصد طبقه بندي مشاغل :
1. اهداف فرهنگي :
1-1-  تعيين ارزشهاي علمي- اقتصادي- اجتماعي و سياسي.
2-1- برقراري ارتباط مطلوب و منطقي بين ارزشهاي شغلي و فعاليت شاغلان در توليد و سودبري
3-1- ايجاد معيارهاي لازم براي هماهتگ نمودن و يکسان کردن عناوين شغلي.
4-1- ايجاد استانداردهاي حقوقي و دستمزدي.
5-1- ايجاد زمينه هاي لازم براي جلوگيري از تضييع حق کارمندان براي عزل و نصب ارتقاء و ترفيع و ...
2 .  اهداف سازماني:
1-2- ايجاد ضوابط و معيارهاي منصفانه حقوقي و دستمزدي بر مبناي واقعيات مربوط به مشاغل موجود
2-2- فراهم نمودن زمينه مناسب جهت به کارگيري افراد شايسته براي جلوگيري از پيشرفت فرآيندهاي نابرابر سازماني
3-2- تعيين حدود اختيارات و مسؤوليتهاي مقامهاي ثابت سازماني و جلوگيري از عملکرد احساسي سازمانها
4-2- ايجاد نهادهاي قانوني مستحکم براي جلوگيري از رسيدن افراد نالايق و سفارشي به طبقات شغلي سازماني
5-2- ايجاد سيستمهاي اطلاعاتي لازم براي تجزيه و تحليلهاي پرسنلي و مهندسي شغل در سازمان

و طبقه بندی دیگر طبقه بندی مشاغل از دید روانشناسی

 

مقدمه

مشاغل مختلف را بر اساس ملاکهای متفاوتی می‌توان تقسیم بندی کرد. ممکن است بر اساس اینکه مشاغل به چه شیوه‌ای انجام می‌پذیرند؟ چگونه انجام می‌گیرند؟ چه ویژگیهایی برای افرادی که به این مشاغل می‌پردازند، در نظر گرفته می‌شود؟ مکانهایی که در آنجا انجام می‌گیرند و ... دسته بندیهای مختلفی از مشاغل داشته باشیم.

طبقه بندی بر اساس شیوه انجام کار

شیوه انجام کار در طبقه بندی مشاغل بسیار حائز اهمیت است. شیوه انجام کار برخی از مشاغل شباهتهایی با یکدیگر دارند. این شباهتها ممکن است بسیار زیاد یا جزئی باشد ولی در هر حال به اندازه‌ای خواهد بود که آنها را در یک طبقه شغلی قرار دهد.

مشاغل انفرادی و مشاغل دسته جمعی یا گروهی

یکسری از فعالیتها به صورت فردی انجام می‌گیرند. بطوری که لزومی به ایجاد ارتباط بین افراد دیگری که به همان شغل مشغولند یا به نحوی همکاری با فرد داشته باشند نیست. به این ترتیب حضور فرد به تنهایی برای انجام آن کافی خواهد بود. در حالیکه انجام یکسری مشاغل دیگر مستلزم همکاری گروهی از افراد است. بطوری که فقدان یکی از اعضا اختلال در عملکرد شغلی را به همراه داشت. در این دسته از مشاغل همکاری بین اعضای گروه برای اتمام کار اهمیت فراوان دارد. و شغل مورد نظر به صورت مرحله‌ای و با تقسیم فعالیت بین گروه انجام می‌پذیرد.

البته در مشاغل انفرادی منظور این نیست که فرد بطور کلی فعالیت مورد نظر را به تنهایی انجام می‌دهد و هیچ ارتباطی با عوامل بیرونی دارد. انسان به ناچار در تمام فعالیتهای خود به نحوی با عوامل دیگر مرتبط است. منظور از انفرادی بودن فعالیت این است که اتمام کار به عهده خود فرد است و تقسیم کاری صورت نگرفته است. مثل خیاطی ، نجاری ، نقاشی و ... . البته این دسته از مشاغل را در حیطه‌های وسیع می‌توان به صورت گروهی انجام داد. مثل کار در یک تولیدی لباس (خیاطی) که افراد زیادی با تقسیم کاری در آنجا به کار مشغول هستند.

طبقه بندی مشاغل بر اساس فعالیت فکری و بدنی

برخی از مشاغل مشاغلی هستند که عمدتا با نیروی جسمی سروکار دارند. فرد در انجام آنها کلی انرژی فیزیکی صرف می‌کند، عمدتا از اعضای بدن خود و بویژه دستها استفاده می‌کند. در مقابل کارهایی نیز وجود دارند که فعالیت فکری نقش بیشتری در آنها دارد. البته تفکیک این دو دسته از مشاغل نیز به این سادگی نیست. ما در کلیه کارها و فعالیتها چه بدنی باشند و چه نباشند به ناچار از نیروی فکر و توان ذهنی خود استفاده می‌کنیم.

همینطور در کارهایی که بیشتر به عنوان فعالیت فکری دسته بندی می‌شوند به نحوی از اعضای بدن خود نیز استفاده می‌کنیم. هدف از این دسته بندی نقش بیشتر هر یک از دو بعد فکری و بدنی در این فعالیتهاست. برای یک نویسنده توان فکری اهمیت زیادی دارند هر چند از دستهای خود برای نوشتن استفاده می‌کند. و برای یک کشاورز که عمدتا کار بدنی انجام می‌دهد کار فکری نیز در مورد نحوه این اعمال بدنی اهمیت دارد.

طبقه بندی مشاغل بر اساس ابزارهای مورد استفاده و مکان

برخی از مشاغل به ابزارهای خاص و یا مکان خاص نیاز دارند و برخی چنین محدودیتی را دارا نیستند و در هر گونه محیطی می‌توان به انجام آن مشغول شد. برخی مشاغل نیاز به هوای آزاد دارند و برخی در محیطهای بسته قابل انجام هستند.

طبقه بندی مشاغل بر اساس ویژگی های فردی مورد نیاز

مشاغل را از لحاظ اینکه افرادی که به آنها مشغول می‌شوند بایست دارای چه ویژگیهایی باشند نیز می‌توان تقسیم بندی کرد. بطوریکه امروزه برای گزینش و انتخاب افراد برای مشاغل مورد نظر با تعیین ویژگیهایی که لازم است فرد داشته باشد، افراد واجد شرایط را انتخاب می‌کنند تا به این ترتیب کارآیی شغل مورد نظر بالا برود. منظور از این ویژگیها هم ویژگیهای بدنی و هم ویژگیهای روانی است. به عنوان یک مثال ساده در نظر بگیرید برای شغل اپراتوری تلفن در یک شرکت بازرگانی یک فرد نابینا مناسب خواهد بود و مشکل جسمی او چندان خللی ایجاد نخواهد کرد اما یک فرد با مشکل ناتوانی گفتار هرگز در این شغل موفق نخواهد بود.

به همین صورت در مورد ویژگیهای روانی نیز چنین امری صادق است. برخی از مشاغل نیاز به افراد کاملا برونگرا دارد مثل یک بازاریاب ، مسئول روابط عمومی یک اداره و ... . استعداد افراد در زمینه‌های مختلف نیز به عنوان یک ویژگی روانی حائز اهمیت است. توان انجام عملیات ریاضی و محاسبات برای یک حسابدار ضروری است. افراد منظم و دقیق در کار بایگانی عملکرد بهتری دارند، افرادی که انگیزه رهبری بالایی دارند برای پستهای مدیریت مناسب هستند و ...

 

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:54  توسط امیر نعمتی  | 

مفاهیم و منابع حقوق اداری

مقدمه

حقوق اداری همانند سایر رشته­‌های حقوق، دارای منابع و خاستگاه حقوقی است که هریکی از آنها به عنوان منبع و سرچشمه، در رشد، توسعه و بالندگی اين حقوق، نقش مؤثری دارد.
شناخت دقیق حقوق اداری، هم نیاز به معرفت مفهوم اداره از نظر صوری و ماهوی دارد و هم ضرورت مبرم به شناخت منابع گوناگون حقوق اداری دارد.
همانسان که تعریف‌های متفاوت برای مفهوم اداره، حقوق و حقوق اداری ارايه شده است، برای منابع حقوق اداری، نیز منابع گوناگونی شمرده شده است، که این منابع از حیث درجه و اهمیت، نیز تفاوت دارد.
در پاره‌ای از کشورها، رویه‌ي قضایی، قوانین غیر مدون و عرفی، منابع اصلی حقوق اداری را تشکیل می‌دهد و در بعض دیگر، قوانین مدون اعم از قانون اساسی و قوانین عرفی، مهمترین منابع حقوق اداری به حساب می‌رود که به وسیله‌ي مقامات صلاحیتدار وضع و اجرا می‌گردد.
سوال اصلی در این مقاله این است که مفهوم حقوق اداری چیست؟ و چه چیز مهمترین منابع آن را در نظام حقوقی افغانستان تشکیل می‌دهد؟
مقاله سعی کرده است تا در ضمن دو گفتار، با تحلیل و بررسی این دو مساله، به پاسخ آن برسد.

گفتار اول

مفاهیم و ویژگی‌های حقوق اداری

فهم دقیق واژگان مفاهیم و ویژگی‌های هر مساله حقوقی، گام اصلی آشنایی با مساله است. شناخت ویژگی‌ها و مفاهیم حقوق اداری نیز چنین نقشی را در مسايل حقوق اداری دارد. از این رو در این گفتار سعی شده است با تعریف واژگان مساله، گام‌هایی در جهت درک مفاهیم حقوق اداری برداشته شود. هرچند که یک تعریف جامع و مورد اتفاق حقوقدانان برای حقوق اداری ممکن است وجود نداشته باشد؛ به دلیل که هم تعریف اداره و هم تعریف حقوق، و به تبع آن تعریف حقوق اداری، دشوار خاصی خود را دارد، چنانکه نویسندگان علوم اداری برای واژه‌ي اداره بیش از ده تعریف ذکر کرده‌اند و در مورد حقوق نیز، به گفته رنه دواید، حقوقدان برجسته فرانسوی تعریف پذیرفته شده مورد اتفاق همه وجود ندارد.

الف ) اداره
اداره به معنای گرداندن به گردش آوردن کار است و در معانی مختلف از جمله در موارد ذیل به کار رفته است:
 – اداره و رهبری امور عمومی و خصوصی، اموال و دارایی ویا اداره‌ي اجتماع، نظیر سپردن اداره‌ي یک ولایت به والی و ادراه‌ي یک شرکت تجاری، به هیات مدیره آن شرکت؛
 – وظایف و امور مربوط به اجرای قوانین و نحوه‌ي رسیدگی به تکالیف و اعمال اداره‌هاي تحت مدیریت حکومت؛
 – مجموعه‌ي دستگاه‌های اداریي که مقامات، مستخدمین و مأمورین دولت در آن به انجام وظیفه و اداره امور اشتغال دارند و قوانین کشور، سیاست‌ها و خط مشی‌های کلی و عمومی دولت را به اجرا می‌گذارند؛
 – رژیم حقوقی که به موجب آن اموال صغیر تحت قیمومیت و سرپرستی است، نظیر اداره‌ي قانونی اموال صغیر، مجانین، و اشخاص غایب؛
 – انجام کار خاصی، نظیر اداره‌ي یک تست، یعنی انجام یک تست روانی؛
 – به معنای رهبری و اداره‌ي گروهی، نظیر اداره و رهبری یک دولت، یک حزب، یک سازمان بین المللی و یک شرکت تجارت جهانی.
اداره در اصطلاح حقوقی، مجموعه سازمان یافته‌ای است که تکالیف و وظایف تامین نیاز‌های عمومی را به عهده دارد. و این تعریف شامل مجموعه‌ي دولت به عنوان یک نهاد واحد سیاسی و اداری می‌شود. و هم شامل واحد‌های اداری در درون دولت، نظیر اداره‌ي محلی در یک ولایت و یک ولسوالی و مانند آن.

مفهوم اداره از نظر واژه شناسی فرانسوی و آمریکایی
برداشت فرانسوی از مفهوم اداره
واژه‌ي Administration مشتق از واژه‌ي لاتینی Administrati در قرن 14 میلادی است و به معنای اداره و رهبری امور عمومی و امور خصوصی اموال و دارایی است و یا اداره کردن یک اجتماع، نظیرسپردن اداره‌ي یک ولایت به والی و یا اداره‌ي یک شرکت به هیات مدیره. واژه‌ي مزبور در آخر قرن 18 میلادی در معانی زیر کاربرد داشت:
 – کار‌های مربوط به اجرای قوانین و نحوه‌ي ادارات عمومی تحت زعامت مقامات حکومتی؛
 – مجموعه‌ي ادارات و مامورینی که به وظیفه‌ي اداره اشتغال دارند نظیر اداره‌ي کشور به وسیله‌ي دولت. اداره‌ي ولایت به وسیله‌ي والی، ماموران و دستگاه اداری ولایت؛
 – رژیم حقوقی که به موجب آن اموال صغیر تحت سرپرستی است نظیر اداره‌ي اموال صغیر در غیاب ولی. برداشت آمریکای شمالی از مفهوم ادارهبرداشت آمریکای شمالی دیکسیونروبستر قرن 20، جدید مفاهیم زیر را برای واژه‌ي Administration ذکر کرده است:

– اداره و مدیریت کردن؛
 – اداره‌ي موسسات دولتی؛
 – گروه مقامات اجرایی یک سازمان دولتی و طرز اداره‌ي آنها؛
 – اجرای قوانین و مقررات و غیره؛
 - وصیت و نظارت اجرایی در مورد شخصی که بر مال خود به علت عدم توانایی عقلی نمی‌تواند حاکم باشد.

به نظر می‌رسد که اداره با در نظر گرفتن معنای لغوی آن که گرداندن و اداره کردن باشد، یک مفهوم بیشتر ندارد، و آن چیزی جز مدیریت و چرخاندن امور نیست. این مدیریت مصداق‌های زیادی دارد، از اداره‌ي واحد سیاسی دولت با تمام واحد‌های اداری تابعه آن گرفته تا اداره‌ي اصناف و نهاد‌های غیر دولتی، نظیر اداره‌ي شرکت‌ها، اتحادیه‌ها، انجمن‌ها، گروه‌ها و سازمان‌های غیر دولتی.
اما استعمال اداره به محلی که در آنجا خدمات عمومی و امور اداری انجام می‌گیرد از قبیل به کار رفتن ظرف به جای مظروف است، زیرا اداره محل و جایگاه برای چرخاندن و مدیریت اعمال اداری است.

ب) حقوق
حقوق واژه‌ي عربی و جمع حق است. در لغت به معنای راست، بهره و نصیب، و الزام به امری به کار رفته است. در اصطلاح حقوقدانان به معانی مختلفی استعمال شده است بنابرين دريافت یک تعریف واحد و جامعي كه مورد قبول همه‌ي حقوقدانان باشد، دشوار است. دلیل عمده‌ي آن وجود عقاید مختلف و نظام‌های گوناگون سیاسی برخاسته از ایديولوژی‌های متفاوت با مبانی و منابع متعدد است که هرکدام آنها به نحوی در تعریف حقوق دخالت دارد.4
به طور کلی حقوق به معانی مختلفی از جمله موارد ذیل به کار رفته است:
 – مجموعه‌ي قواعد و مقررات حاکم بر اشخاص، از این حیث که بشر موجود اجتماعی است. بقا و ادامه‌ي حیات با آشفتگی و زور امکان ندارد، و از این رو باید قواعدی که به آن حقوق می‌گویند، بر روابط انسان حاکم باشد؛
 – امتیاز، بهره و توان خاصی که حقوق برای هرکسی در اجتماع می‌بخشد، نظیر حق زندگی، حق مالکیت و شغل، حق انتخاب و آزادی؛
 – معاش و اجرتی که کسی در برابر انجام عملی دریافت می‌کند، نظیر حقوق کارمندان یک اداره؛
 – دانشی که به تحلیل و بررسی قواعدحقوقی می‌پردازد، نظیر حقوق اداری حقوق جزا، و مانندآن.
ج ) حقوق اداری
حقوق اداری از دو واژه: حقوق و اداره، ترکیب یافته به دو شیوه قابل تعریف است: یکی به لحاظ صوری یعنی به لحاظ ارتباط منطقی میان سازمان‌ها عمومی. و دیگری به لحاظ ماهوی، یعنی به لحاظ قواعد و احکامی حاکم بر آن:
- حقوق اداری از نظر صوری، شاخه‌‌های از حقوق داخلی به شمار می‌رود و موضوع آن مطالعه اداره و وظایف و فعالیت‌های مجموعه‌ي دستگاه سازمان‌ها و ادارات دولتی، مقامات و مامورانی است که زیر نظر هیات حاکمه و مقامات سیاسی، به حفظ نظم عمومی و تامین نیازها و خدمات عمومی در جامعه می پردازند.
این تعریف هم موضوع حقوق اداری را روشن می‌سازد و همچنین ارتباط آن را با حقوقی اساسی بیان می‌دارد. زیرا دستگاه اداری، تابع سازمان سیاسی و هیات حاکمه در هر کشور می‌باشد. و مطالعه دستگاه اداری دولتی، و وظایف و صلاحیت‌های آنها از موضوعات حقوق اساسی است.
 - حقوق اداری از نظر ماهوی، قواعد و مقررات حاکم بر دستگاه اداره‌ي دولتی است که وظایف و تکالیف سازمان‌های اداری دولت به خصوص سازمان‌های اجرایی و روابط آنها را با مردم تعیین می‌کند.
بنابرین حقوق اداری برخلاف حقوق خصوصی که روابط افراد را با یک دیگر تنظیم می‌کند، به تنظیم روابط افراد و دولت مربوط می‌شود.
حقوق اداری نظام به خصوصي از دانش حقوق است که در آن دولت آزادی عمل بیشتری دارد به گونه‌ای که به غیر از دولت هیچ کسی قادر نیست که روابط آن را با ماموران و مستخدامان اداره تعیین و تنظیم کند. و دولت هر وقت که اراده کند می‌تواند در وضعیت کارکنان و ماموران خود به صورت یک جانبه تصمیم بگیرد و تغییرات به وجود بیاورد و یا به استخدام آنها خاتمه بدهد. و همچنین در قرارداد‌های اداری که دولت منعقد می‌کند، بدون اینکه شرطی شده باشد، در صورت لزوم می‌تواند به طور یکجانبه تعهدات اضافی به پیمانکار خود تحمیل کند و یا به لحاظ منافع عمومی، آنها را فسخ و لغو نماید.
حقوق اداری از اصول و قواعد بنیادین برخوردار است که حتا در صورت سکوت قانونگزار، نیز در روابط افراد و دولت قابل اجرا است و همین ویژگی سبب شده که حقوقدانان از استقلال حقوق اداری سخن بگویند و از آن به عنوان نظام مستقل در بین رشته‌های علم حقوق یاد کنند5.

تعریف حقوق اداری از نگاه حقوقدانان غربی
آندره دلوبادر یکی از حقوقدانان معاصر فرانسوی دو تعریف از حقوق اداری دارد:
- حقوق اداری رشته‌ای از حقوق عمومی است که مشتمل بر سازمان و فعالیت آن است که در عرف به آن اداره گویند.
- حقوق اداری آن دسته از قواعد حقوقی ویژه، متمایز از حقوق خصوصی است که به وسیله‌ي مقامات و دادگاه‌هاي اداری به موقع اجرا گذاشته می‌شود.
ژرژودل حقوقدان دیگر فرانسوی معتقد است که حقوق اداری، حقوق مشترک و عام قدرت عمومی است.
از نظر او حقوق اداری مجموعه‌ي فعالیت دولت و اشخاص عمومی است که از قدرت عمومی بر خوردار است.
ژان دیورو یکی دیگر از صاحب نظران حقوق اداری مشابه همین تعریف را در باره حقوق اداری ارايه کرده و گفته است: حقوق اداری مجموعه‌ي قواعد حقوقی ترجیحی، حقوق عمومی حاکم بر فعالیت‌های اداری اشخاص اداری است.
از نگاه او نیز حقوق اداری مجموعه‌ي قواعدی است که از ویژگی ترجیحی، تحمیلی و آمرانه برخور دار است.
د) ویژگی‌ها و خصوصیات حقوق اداری
حقوق اداری، دارای خصوصیات و ویژگی‌هایی است که شناخت آنها به درک و شناخت ماهوی و شکلی حقوق اداری مفید و موثر است. و به پاره‌ای از آنها به اختصار اشاره می‌گردد:
 - حقوق اداری، در کشور ما به دلیل گسترده و متنوع بودن مشاغل و اعمال اداری غیر مدون است و تا هنوز مثل سایر قوانین (قانون اساسی، قانون مدنی، قانون اجراآت جزایی، قانون انتخابات، قانون شورا‌های ولایتی، قانون پولیس، قانون مبارزه علیه‌ي تمویل تروریزم، قانون مبارزه علیه‌ي تطهیر پول و عواید ناشی از جرايم، قانون رسانه‌ها، و...) در یکجا گردآوری نشده است.
حقوق اداری در کشورما، همانند بسیاری از کشور‌های دیگر، به صورت، قوانین، فرمان‌های تقنینی، مقررات و مصوبه‌‌های شورای وزیران، آيین نامه‌ها و ابلاغیه‌ها، و نیز بعضا به صورت عرف و رویه‌ي اداری است، که به دلیل تحولات و تغییرات زیادی در قوانین و سیستم اداره‌ي کشور، در سه دهه اخیر، همراه با پراکندگی و تناقضات موجود در آنها، باعث دشواری‌های در سیستم اداری کشور گردیده است و البته قانون واحد مدون اداری در تسهیل امور و اعمال اداری نقش به سزایی دارد، ولی تنوع دوایر و کثرت مسايل و اعمال اداری به خصوص با تغییرات و تحولاتی که هر روز دامنگیر کشور بوده، چنین فرصت و مجالی را تا هنوز نداده است. هرچند امید است که در آینده تدبیری اتخاذ گردد که منجر به تدوین اصول و قواعد کلی به نام «حقوق و قانون اداری» گردد.
 – حقوق اداری، شاخه‌ای از حقوق عمومی است. و رابطه‌ي نزدیک با حقوق اساسی دارد. حقوق اساسی در میان رشته‌های حقوق عمومی، از اهمیت خاصی برخوردار است، وحتا حقوقدانان، حقوق اساسی را اساس و پایه‌ي حقوق عمومی دانسته­اند، زیرا در آن ساختار حقوقی دولت، و رابطه‌ي سازمان‌ها مطرح می‌شود، و ساختار قوای سازنده‌ي حکومت (مقننه، مجریه و قضايیه) و شیوه‌ي مشارکت افراد در قوای سه گانه و حقوق و آزادی‌های آن در برابر دولت مورد بحث قرار می‌گیرد7.
 – هدف حقوق اداری، تامین منافع و نیازمندی‌های عمومی وتحقق بخشیدن به روح و ارزش‌های قوانین است و فلسفه‌ي تشکیل واحد‌های اداری، نیز به همین منظور است چنانکه ماده 142 قانون اساسی مقرر داشته است: «دولت به مقصد تعمیل احکام و تامین ارزش‌های مندرج این قانون اساسی، ادارات لازم را تشکیل می‌دهد.»
 – موضوع حقوق اداری، مطالعه سازمان رسمی و قانونی دستگاه‌های اداری دولت و صلاحیت و اختیارات و تکالیف آنها است که به موجب قانون مقرر گردیده است . و همچنین تنظیم روابط بین مردم و واحد‌های اداری دولتی، از موضوع حقوق اداری می‌باشد. و از این رو حقوق اداری، در رشته‌ي جداگانه‌اي به نام حقوق اداری از مجموعه‌ي قواعد و مقرراتی پیروی می‌کند و تنظیم روابط مردم با واحد‌های اداری، و نیز حقوق و وظایف سازمان‌های اداری را بر عهده دارد.
به طور کلی حقوق اداری ناظر بر فعالیت‌های سازمان‌های اداری دولتی است و آن عبارت است از اعمال اداری و اجراي موضوع آن و به کار بستن تصمیمات و دستورالعمل‌های مقامات عالیه‌ي کشور (قوه‌ی مقننه، قوه‌ی مجریه و قوه‌ي قضاييه) است. ولی اعمال سیاسی، قضایی، اعمال قانونگزاری، مشمول قواعد حقوق اداری نمی‌گردد، هرچند تعیین مرز میان اعمال اداری و اعمال سیاسی و قضایی کار دشوار است.
به دیگر تعبیر، موضوع حقوق اداری، اشخاص حقوق اداری، ساختار و تکالیف وزارتخانه ها، و دوایر دولتی، تقسیمات کشور و شهرداری‌ها، و شوراها و روابط این سازمان‌ها با مردم و تنظیم روابط آنها می‌باشد. و از مسايل مهم آن بررسی شیوه‌ي رسیدگی عدالت اداری و مبارزه با فساد اداری است.
5 – قواعد حقوق اداری، امری و اقتداری است و برخوردار از ابزار‌های قهری و حمایتی می‌باشد که روابط اداره کنندگان و اداره شوندگان را تحت اداره‌ي عالی ترین مقام اداری کشور در جهت تامین منافع عامه تنظیم می‌کند.
 – قواعد حقوق اداری، تنها قانون و مقررات موضوعه نیست بلکه رویه قضايی و اصول کلی حقوقی و دیگر منابع حقوق اداری را نیز دربر می‌گیرد، و ماموران اداری وظایف اجراي قواعد حقوقی را به عهده دارند، و نمی‌توانند وضع قواعد حقوقی بکنند9، زیرا چنین کاری تجاوز به حریم قوه‌ي قانونگزاری است، مگر در مواردی که قانون به آنها اجازه داده باشند، هرچند که ماموران و مجریان قوانین و مقررات اداری بر اساس برداشت و تفسیری که از قوانین و حقوق اداری دارد، عمل می‌کنند. و چه بسا که در مواردی نیز از آن تخطی کنند.
 – حقوق اداری در کشور ما پدیده‌ي جدید وجوان است که همراه با تحولات در عرصه‌ي حقوق و اندیشه، طرز تلقی از نوع حکومت، و ارزش دهی به اراده و حاکمیت مردم، رعایت حقوق شهروندان، قانونمند شدن روابط بین اداره کنندگان و اداره شوندگان، اندیشه محدود شدن واحد‌های اداری به قانون، تقویت گردیده است و در سیستم اداری کشور، تاحدودی نمایان شده است و چنین انتظاراتی مردم نیز اميدوار كرده است.

نتیجه
بنابر آنچه گذشت، حقوق اداری هم از نظر واژگان شناسی، و نیز از نظر صوری و ماهوی، و تعریف‌هایی که از منظر‌های مختلفی برای آن بیان شده، و همچنین از نظر ویژگی‌ها، و اهداف، روشن شد. و حقوق اداری شاخه‌اي از حقوق عمومی است که تنظیم روابط افراد و دولت را به عهده دارد و دولت در آن از آزادی عمل برخوردار است و حقوق اداری، دارای اصول و قواعد بنیادین است که حتا در صورت سکوت قانونگزار، نیز در روابط افراد و دولت قابل اجرا است. و در گفتار بعدی اصول بنیادین و منابع حقوق اداری توضیح داده می‌شود.

گفتار دوم

منابع و اصول بنیادین حقوق اداری

منابع جمع منبع، به معنای سرچشمه و خاستگاه اصلی به کار می‌رود، مثلا منابع حقوق، یعنی خاستگاه حقوق و نیرو‌های سازنده‌ي قواعد حقوقی، نظیر شریعت و اراده‌ي خداوند، عرف و اراده‌ي مردم، و یا هر مقام و قدرتی که قواعد الزامی وضع می‌کند.
بنابرین، منظور از منابع حقوق اداری، خاستگاه اصلی و نیرو‌های سازنده‌ي قواعد و حقوق اداری است. و آنها مجموعه‌ي قواعد و مقررات حاکم بر دستگاه‌های اداری است که در مقام عمل و اجرا می‌بایست نصب العین قرار داده شود. نظیر قانون اساسی، قوانین عادی، آيین نامه، تصویب نامه‌ها، بخش نامه‌ها، اصول کلی حقوقی، معاهدات بین المللی و احکام محاکم قضایی و نظاير آنها 10 که در ذیل به پاره‌ای از آنها اشاره می‌گردد:

الف ) قانون اساسی

قانون اساسی به مثابه‌ي عالی ترین قوانین کشور که در راس قرار دارد، از مهمترین منابع حقوق اداری به شمار می‌رود که می‌بایست نصب العین دستگاه‌های اداری قرار داده شود زیرا قانون اساسی تعیین کننده‌ي چهار چوب اصلی و اهداف کلی اداره‌ي دولت و سازمان‌های اداری تحت نظر قوه‌ي مجریه است. و از باب نمونه به مهمترین آنها اشاره می‌شود:
 – ایجاد جامعه‌ي عادلانه و عاری از تبعیض و استبداد مبتنی بر قانون و عدالت اجتماعی و تامین زندگی سالم.
در مقدمه‌ي قانون اساسی ایجاد جامعه‌ي متکی بر اراده‌ي مردم، و عاری از ستم و تبعیض از مهمترین اهداف قانون اساسی ذکر شده و در آن آمده است: «به منظور تاسیس نظام متکی بر اراده‌ي مردم، دموکراسی، خشونت و مبتنی بر قانونمندی عدالت اجتماعی، حفظ کرامت، و حقوق انسانی و تامین زندگی مرفه و محیط زیست سالم برای همه ساکنان این سرزمین.» و همچنین بر اساس ماده 22 قانون اساسی «هر نوع تبعیض و امتیاز بین اتباع افغانستان ممنوع است.» و تکیه بر چنین نظامی عاری از تبعیض، ایجاب می‌کند که دستگاه‌های دولتی برای تحقق آن و تامین نیازها و زندگی سالم عاری از تبعیض و ستم، برنامه ریزی و در راستای تحقق آن مشی نماید.
 – احترام به اسلام و اراده‌ي مردم
بر اساس ماده سوم و چهارم قانون اساسی، قوانین اسلام و اراده‌ي مردم، نقش اصلی در اداره­‌ها و سازمان‌های دولتی دارد، زیرا طبق ماده دوم، هیچ قانون و دستور العملی در دستگاه‌های اداری که مخالف اسلام باشد، ارزش قانونی و اجرایی ندارد. و طبق ماده 4 و 83 ، 84 و 90، 138، 141 قانون اساسی، نقش تعیین کننده‌ي اراده‌ي مردم، از طریق انتخاب نمایندگان خود، در شورا‌های ملی، ولایتی و ولسوالی، و نقش آن در ایجاد، تعدیل و لغو واحدها و دستگاه‌هاي اداری نمایان است.
 – رعایت تفکیک قوا
طبق ماده 71 «حکومت متشکل است از وزرا که تحت ریاست ريیس جمهوری اجرای وظیفه می‌نماید... وظايف شان توسط قانون تنظیم می‌گردد.»، و ماده 81 «شواری ملی دولت جمهوری اسلامی افغانستان به حیث عالی ترین ارگان تقنینی مظهر اراده‌ي مردم آن است.» و طبق ماده 116 «قوه‌ي قضاييه رکن مستقل دولت جمهوری اسلامی افغانستان می­باشد.» و ماده 122 «هیچ قانون نمی‌تواند در هیچ حالت قضیه یا ساحه‌‌های را از دایره صلاحیت قوه قضايیه به نحوی که در این فصل تحدید شده خارج بسازد و به مقام دیگر تفویض نماید.» تفکیک و استقلال قوا در دولت و اداره جمهوری اسلامی افغانستان رعایت شده است. و این اصل به مثابه‌ي قانون حاکم و برتر، برای اداره‌ي کلی دولت در نظر گرفته شده است.

– اجرای صلاحیت‌های ريیس اداره‌ي دولت، بر اساس قانون
طبق ماده 60 قانون اساسی «ريیس جمهور در راس دولت جمهوری اسلامی افغانستان قرار داشته صلاحیت­‌های خود را در عرصه­‌های اجرايیه، تقنینیه و قضايیه­، مطابق به احکام این قانون اساسی اعمال می­کند­. ريیس جمهور دارای دو معاون­، اول و دوم­، می­باشد­. کاندیداي ریاست جمهوری نام هر دو معاون را همزمان با کاندیدا شدن خود به ملت اعلام می‌دارد­. معاون اول ريیس جمهور در حالت غیاب­، استعفا و یا وفات ريیس جمهور مطابق به احکام مندرج این قانون اساسی عمل می‌کند. در غیاب معاون اول ريیس جمهور معاون دوم مطابق به احکام مندرج قانون اساسی عمل می‌کند.» ريیس جمهوری به عنوان عالی ترین مقام ريیس اداره دولت، مکلف است که صلاحیت ‌های خویش را در تمام عرصه‌های اجرايی، تقنینی، و قضايی، مطابق با احکام قانون اساسی اعمال کند. و این ماده، اداره‌ي ريیس دولت را، در اداره‌ي کشور، تنها در محور قانون اساسی، قانونی می‌داند.

 - وضع و تطبیق نصاب تعلیمی بر مبنای اسلام و فرهنگ ملی
طبق ماده 44: «دولت نصاب واحد تعلیمی‌را بر مبنای احکام دین مقدس اسلام و فرهنگ ملی و مطابق با اصول علمی وضع و تطبیق می‌کند و نصاب مضامین دینی مکاتب را بر مبنای مذاهب اسلامی موجود در افغانستان تدوین می‌نماید.» اداره‌ي دولت موظف به تدوین تطبیق نصاب واحد تعلیمی بر اصول کلی یاد شده و تدوین مضامین دینی در کتاب‌های درسی مکاتب، بر مبنای مذاهب اسلامی می‌باشد. و بر اساس این ماده، اداره‌ي دولتی در بخش تعلیم و تربیه نمی­تواند، نصاب واحد تعلیمی ‌را بر خلاف آن وضع و تطبیق کند.
 – جبران خسارت شخص متضرر از واحد‌های اداری
طبق ماده 51: «هر شخص که از اداره بدون موجب متضرر شود مستحق جبران خساره می‌باشد و می‌تواند برای حصول آن در محکمه دعوا اقامه کند. به استثنای حالاتی که در قانون تصریح گردیده است، دولت نمی‌تواند بدون حکم محکمه با صلاحیت به تحصیل حقوق خود اقدام کند.» هر شخصی اعم از اینکه کارمند اداره باشد، یا غیرآن، بدون دلیل خسارت و زیان از طرف اداره ببیند، حق تقاضای جبران خسارت را از اداره از طریق اقامه‌ي دعوا در محکمه را دارد. و به موجب این ماده‌ي قانونی، واحد اداری‌اي‌که بدون موجب باعث خسارت به کارمندان، و ماموران، و یا به پیمانکاران طرف قرار داد اداره بشود، و یا سبب ضرر و وارد شدن خسارت بر هرکسی گردد، ملزم به جبران خسارت شخص متضرر بر اساس حکم محکمه می‌باشد.
 – ایجاد اداره سالم و بدون تبعیض
طبق ماده 50 قانون اساسی: «دولت مکلف است به منظور ایجاد اداره سالم و تحقق اصلاحات در سیستم اداری کشور بعد از تصویب شورای ملی تدابیر لازم اتخاذ نماید.
اداره اجراآت خود را با بی‌طرفی کامل و مطابق به احکام قانون عملی می‌سازد
اتباع افغانستان حق دسترسی به اطلاعات از ادارات دولتی را در حدود احکام قانون دارا می‌باشند. این حق جز صدمه به حقوق دیگران و امنیت عامه حدودی ندارد.
اتباع افغانستان بر اساس اهلیت و بدون هیچ‌گونه تبعیض و به موجب احکام قانون به خدمت دولت پذیرفته می‌شود.»
بر اساس این ماده، دولت موظف به ایجاد اداره‌ي سالم است. و همچنین دولت مکلف به اصلاحات سیستم اداری کشور است. و دولت برای اصلاحات و مبارزه با فساد اداری از اختیارات لازم برخوردار است و می‌تواند هر تدابیری را که برای اصلاحات اداری لازم و مفید بداند، اتخاذ کند.
و نیز بر اساس این ماده، دولت مکلف شده است که در تمام واحد‌های اداری اجراآت و اعمال اداری را بدون تبعیض و با رعایت بی طرفی کامل عملی کند و به خصوص در استخدام ماموران اداری در هر نوع اداره‌ا­ی که باشد، اهلیت، شایستگی و کاردانی را برای اتباع کشور در نظر بگیرد، و فاکتور‌های تبعیض، نظیر تعلقات قومی، تنظیمی، منطقه‌اي، زبانی، مذهبی و هرگونه معیاری به دور از اهلیت و شایستگی را در استخدام کارمندان اداری، در نظر نداشته باشد، اگر چنانچه کارمندی در اداره‌ای بدون رعایت اهلیت، با لحاظ فاکتور‌های تبعیض، استخدام شود، عمل غیر قانونی تلقی می‌گردد          .
ماده 50 قانون اساسی کشور، روی علت اصلی فساد اداری انگشت گذاشته و آن را برجسته ساخته است. همان چیزی که در گذشته علت اصلی فساد در سیستم اداری کشور به حساب می‌رفت؛ سیستم واحد‌های اداری، اجراآت و اعمال اداری، استخدام کارمندان و ماموران در واحد‌های اداری، بر محور تبعیض و نادیده گرفتن اهلیت و شایستگی دور می‌زد، به گونه‌ای که آثار و بقایای چنین روندی، تا کنون سیستم اداری کشور را فرسوده و بیمار ساخته است، و اصلاحات آن تلاش‌های زیادی را از سوی مقامات بلند رتبه اداری می‌طلبد.
آنچه که یاد شد نمونه‌ای از ده‌ها مواردی است که قانون اساسی به عنوان اصلی ترین منبع حقوق اداری، اصول و قواعد کلی را بر واحد‌های اداری کشور حاکم و ملزم کرده است.

 

ب) قوانین عادی

بعد از قانون اساسی، قوانین عادی مهمترین منبع برای حقوق اداری به شمار می‌رود، مراجع و مقامات اجرایی کشور موظف به رعایت قوانین عادی مصوب در شورای ملی است.
طبق ماده 94 قانون اساسی: «قانون عبارت است از مصوبه هردو مجلس شورای ملی که به توشیح ريیس جمهور رسیده باشد، مگر اینکه در این قانون اساسی طور دیگر تصریح گردیده باشد.»، قوانین عادی، به مجموعه قواعدی اطلاق می‌گردد که به تصویب دو مجلس شورای ملی رسیده باشد، و ريیس جمهور آن را توشیح کرده باشد.
وضع قوانین عادی طبق ماده 81 قانون اساسی از اختیارات مجلس شورای ملی است که به عنوان عالی ترین ارگان تقنینی کشور و مظهر اراده‌ي مردم شناخته شده است، که می‌بایست در موقع اظهار رای مصالح عمومی و منافع علیای مردم افغانستان را در نظر بگیرد. و بر اساس ماده 3 قانون اساسی: «در افغانستان هیچ قانون نمی‌تواند مخالف معتقدات و احکام دین مقدس اسلام باشد.» قوانین عادی نمی‌تواند مخالف احکام اسلام باشد. و از اینکه برای تشخیص مخالفت، و عدم تشخیص آن مقام صلاحیت دار در قانون تعیین نشده است، طبق ارتکاز وجدانی قانونگزار و رای دهندگان به این قانون، چنین مقام صلاحیتدار، حتما کسانی است که بصیرت و تخصص، در احکام دینی دارند، با قید وثاقت و اطمینان، تا بتوانند تشخیص بدهند، و سخنانشان قابل اعتماد باشد.
بنابراین قوانین عادی‌اي که در اداره‌ي کشور، و واحد‌های اداری کوچک و بزرگ، معیار عمل و رفتار اداری قرار می‌گیرد، قوانینی است با سه ویژگی مهم؛ یکی اینکه به تصویب مجلس قانونگزاری برسد، و دوم به وسیله ريیس دولت به حیث عالیترین مقام اداری کشور، توشیح شده باشد، و سوم اینکه با احکام اسلام در مغایرت نباشد، و هر قانون عادی فاقد یکی از ویژگی‌های فوق، نمی‌تواند معیار عمل اداری قرار بگیرد.
حکومت برای قانونمندی رفتار و اعمال اداری، و برنامه‌های انکشافی دولت، بر اساس ماده 98 و ماده 95: «پیشنهاد طرح قانون از طرف حکومت یا اعضای شورا و در ساحه تنظیم امور قضايی از طرف استره محکمه توسط حکومت صورت می‌گیرد.» و ماده :97 «پیشنهاد طرح قانون از طرف حکومت نخست به ولسی جرگه تقدیم می‌گردد.» پیشنهاد طرح قوانین عادی را به مجلس می‌دهد و با طی تشریفات خاصی که در قانون اساسی آمده، به وسیله قوه‌ي مجریه در واحد‌های اداری، قضايی، سیاسی، نظامی و سایر شعبات حکومتی به مرحله‌ي اجرا گذاشته می‌شود.

ج) مقررات و آيین نامه‌های دولتی

با اینکه قانونگزار طبق ماده 81 و ماده 90 قانون اساسی، قانونگزاری را از وظایف و صلاحیت قوه‌ي مقننه قرار داده است و طبق ماده 94 ، قانون را عبارت از مصوبه هردو مجلس شورای ملی که به توشیح رييس جمهور رسیده باشد، دانسته است، ولی در مواردی، حق قانونگزاری را به قوه‌ي مجریه تفویض کرده است که قوه‌ي مجریه می‌تواند مقررات و آيین نامه‌های را وضع و به مرحله‌ي اجرا بگذارد با این شرط که مقررات دولتی که در قالب آيین نامه، تصویب نامه، یا بخش نامه شکل می‌گیرد، مناقض نص و روح قانون نباشد. در این باره مادة 76 قانون اساسی مقرر می‌دارد: «حکومت برای تطبیق خطوط اساسی سیاست کشور و تنظیم وظایف خود مقررات وضع و تصویب می‌کند. این مقررات نباید مناقض نص یا روح قوانین باشد.»
به موجب این ماده، قانونگزار، حدود و اختیاراتی را برای قوه‌ي مجریه تفویض کرده تا برای خطوط اساسی سیاست دولت، و همچنین برای منظم نمودن وظایف و تکالیف، مقررات و دستورالعمل‌هایی را وضع و به مرحله‌ي اجرا بگذارد. و همچنین بر اساس ماده 43 و 44، 47 قانون اساسی، قانونگزار برای دولت اختیار وضع و اجرای برنامه‌های موثر و مفید را برای توسعه و پیشرفت علم، فرهنگ و ادب و حمایت از مولفان و مخترعان و همچنین برای امحای بی‌سوادی وتامین تعلیمات رایگان، داده است.دادن چنین اختیاراتی به قوه‌ي مجریه، دلایل مختلفی دارد که از جمله‌ي آنها می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:
 – برای اینکه قوه‌ی مجریه ابزار لازم حقوقی را برای توسعه، و اجرای تکالیف اجتماعی، فرهنگی داشته باشد، و بتواند نیازمندی‌های عمومی‌کشور را تامین و از بی نظمی جلویگری نماید، نیازمند به وضع مقررات و اجرای آن به شکل قانونی است تا از این رهگذر برای تحقق سیاست‌ها و برنامه‌هایش ابزار لازم حقوقی و پشتوانه‌ي قانونی را داشته باشد.
 – قوه‌ي مقننه به خاطر کثرت مقررات و لوایح دولتی، فرصت کافی برای وضع تمامی مقررات، آيین­نامه‌ها و تصویب نامه‌های دولتی را به یقین ندارد، از این رو پاره‌ای از اختیارات را برای دولت در وضع مقررات، آيین نامه وتصویب نامه‌های دولتی برای به اجرا در آمدن و عملیاتی شدن قوانین داده است.
 – ممکن است پاره‌ای از مقررات، تصویب نامه‌ها و آيین­نامه‌های دولتی چندان اهمیتی نداشته باشد، و از این رو مجلس قانونگزاری برای تصویب مسايل و موضوعات کم اهمیت اقدامی نمی‌کند.
 – قوه‌ي اجرایی و اداری به دلیل اینکه از نزدیک با مسايل مختلف اجرایی و اداری درگیر می‌باشد، و می‌تواند از کارشناسان خبره و متعدد کمک بگیرد، از این رو می‌تواند تدابیر و تصامیم دقیق‌تر و راهگشاتری را در وضع مقررات، آيین نامه در امور مختلف اداری اتخاذ کند.
 – در قوانین عادی، بیشتر مقررات کلی و ملی وضع می‌گردد، نیاز‌های محلی نظیر حمل و نقل، و نظافت امور شهری و محلی ممکن است چندان مورد توجه واقع نشود، و از این رو قانونگزار، به مقامات محلی با حفظ اصل مرکزیت به منظور تسریع و بهبود امور اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و سهم گیری هرچه بیشتر مردم در انکشاف و توسعه حیات ملی صلاحيت‌های لازم را مطابق با احکام قانون، به اداره‌ي محلی بر اساس ماده 137 قانون اساسی تفویض کرده است. و بر اساس ماده 139 و 140 مشارکت شورا‌های ولایتی و محلی را با همکاری اداره‌ي ولایت و محلی، در اداره‌ي ولایت و محل در نظر گرفته است.

 

نتیجه
آنچه بیان شد، نظیر حقوق اساسی، قوانین عادی، مقررات دولتی اعم از آيین نامه‌ها، تصویب نامه‌ها و ابلاغیه‌ها، منابع معتبر اسلامی و نظاير آن، به عنوان منابع حقوق اداری، دولت را مکلف می‌دارد، که وظایف و تکالیف اداری و حکومتی را بر طبق آنها، اجرا و عملی سازد، و به اهداف قوانین جامه‌ي عمل بپوشاند. چنانکه فلسفه‌ي تشکیل ادارات دولتی، به موجب ماده 142 قانون اساسی، تعمیل احکام و تامین ارزش‌های مندرج قانون اساسی شناخته شده است. ولی منابع حقوق اداری منحصر به آنچه که ذکر شد نیست، عرف و عادت و رویه‌ي قضایی و قواعد و اصول کلی حقیقی که رعایت آنها مورد احترام و توجه قضات، حقوقدانان و مجریان حقوقی قرار گرفته، نظیر اصل عدم ضرر، اصل تساوی افراد در برابر قانون ، تساوی در استخدام، اصل نفی تبعیض، قاعده‌ي لاضرر، و نظاير آن را نیز می‌توان از منابع حقوق اداری به حساب آورد.

منابع

1ولی الله انصاری، کلیات حقوق اداری، تهران، نشرمیزان، چ چهارم، 1381، ص 59.
2  : رنه داوید نظامهای بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه سید حسین صفایی، محمد آشوری، عزت الله عراقی، ولی الله انصاری، کلیات حقوق اداری، پیشین، ص17.18.  
3. منوچهر طباطبايی، حقوق اداری، تهران، سمت، چ هشتم، 1381، ص4 – 7.
4 .ولی الله انصاری، کلیات حقوق اداری، پیشین، ص 60 – 61، رضا موسا زاده حقوق اداری 1-2، تهران، نشر میزان، چ پنجم، 1382. ص 30.
5 . دکترناصرکاتوزیان، مقدمه‌ي علم حقوق،  تهران، شرکت سهامی انتشار، چ 36، 1382، ص 93،
6 .رضا موسا زاده، حقوق اداری، پیشین، ص 147 -  157. ولی الله انصاری، کلیات حقوق اداری، پیشین، ص

 

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:54  توسط امیر نعمتی  | 

حقوق اداري                                                                 

 

  حقوق اداري به عنوان شاخه‌اي از حقوق عمومي داخلي، به مجموعه‌ قواعد حقوقي اطلاق مي‌شود كه حقوق و تكاليف سازمان‌هاي اداري دولت، خصوصاً سازمان‌هاي اجرائي آن و روابط آن‌ها با مردم را تعيين مي‌كند.

  حقوق اداري ناظر بر برخي از فعاليت‌هاي سازمان‌هاي اداري است و شامل فعاليت‌هاي سياسي، قضائي، قانون‌گذاري سازمان‌ها نخواهد بود. فعاليت سازمان‌هاي اداري به دو منظور خدمات عمومي و حفظ نظم عمومي انجام مي‌شود.

 

 الف) خدمات عمومي:

  نيازمندي‌هائي كه با تصميم دولت­مردان در برهه‌اي از زمان از طريق سازمان‌هاي عمومي يا دولتي برآورده مي‌شود.

 

 ب) حفظ نظم عمومي:

  این مهم بر عهده پليس اداري است که خود داراي دو مفهوم عمومي و اختصاصي است.

 

پليس اداري عمومي

  این نهاد دولتی سه وظیفه عمده را بر عهده دارد:

  الف) امنيت عمومي: ‌اقدامات دولت به منظور حفظ تماميّت ارضي كشور، برقراري نظم و... مي‌باشد.

  ب) آسايش عمومي: جلوگيري از ناهنجاري‌هاي اجتماعي، مزاحمت‌ها و ...مي‌باشد.

  ج) بهداشت عمومي: اقدامات دولت براي بهبود وضع زندگي و سلامتي آحاد مردم مي‌باشد.

 

پليس اداري اختصاصي

  اختصاص به فعاليت‌هائي دارد كه نياز به آن­ فعاليت‌ها، در دهه‌هاي اخير احساس شده است. مثل پليس زيبائي شهر، پليس ساختمان‌ها، پليس حفظ آثار باستاني.

 

سازمان‌هاي اداري

  با توجه به اين‌كه سازمان‌هاي اداري، داراي شخصيت حقوقي هستند و شخصيت حقوقي يعني توانائي دارا شدن حقوق و تكاليف و توانائي اجراي آن، لذا به طور مستقل و جداي از تشكيل دهند‌گان آن، اشخاص حقوقي را مي‌توان به دو دسته  اشخاص حقوقي حقوق خصوصي و اشخاص حقوقي حقوق عمومي تقسيم كرد كه از جهت منشأ پيدايش و هدف و مقررات حاكم بر آن‌ها فرق دارند.

  الف) اشخاص حقوقی حقوق خصوصي؛ مثل شركت‌هاي تجاري و مؤسسات غيرتجاري مي‌باشند.

  ب) اشخاص حقوقی حقوق عمومي؛ که با توجه به مشخصات آن مي‌توان به بخشهای ذیل تقسيم كرد:

  1) سازمان‌هاي مركزي كشور؛ كه اركان اصلي نظام هستند و در رأس آن‌ها دولت قرار دارد و بر كل كشور اعمال قدرت مي‌كنند.

  2) شوراهاي محلي؛ كه شهرداري‌ها نمونه بارز آن است و داراي استقلال مالي می­باشند.   

  3) سازمان‌هاي فني – تخصصي؛ كه شامل شركت‌هاي دولتي و مؤسسات عمومي می­باشد و اهداف دولت را پيگيري و تحقق مي‌بخشند.

  4) نهادها و مؤسسات عمومي غير دولتي؛ كه شامل بنياد مستضعفان، هلال‌احمر، كميته امداد امام، بنياد شهيد، بنياد مسكن، كميته ملي المپيك، بنياد 15 خرداد، سازمان تبليغات اسلامي و سازمان تأمين اجتماعي مي‌باشد.

  5) سایر اشخاص حقوق عمومی با وضعیت خاص؛ مثل کانون وکلاء که ماهیتا خصوصی است ولی دارای مزایای اشخاص حقوق عمومی است.

 

حقوق استخدامي

  يكي ديگر از مباحث حقوق اداري بحث حقوق استخدامي مي‌باشد كه در آن، مباحث تعريف مستخدم، انواع مستخدمين دولت؛ مثل مستخدم رسمي، خريد خدمتي، روز مزد، و شرائط آن‌ها آمده است.

  همچنين در مورد طبقه‌بندي مشاغل، و حالات استخدامي؛ مثل حالت اشتغال، خدمت آزمايشي، بازنشستگي، استعفا و ... بحث مي‌كند.

  يكي ديگر از مباحث حقوق استخدامي حقوق و مزاياي مستخدمين دولت است كه عمده‌ترين آن‌ها، حقوق ماهانه، فوق‌العاده‌ها و مزاياي مختلف، حقوق بازنشستگي، حقوق از كار افتادگي مي‌باشد.

 

تكاليف و مسئوليت‌هاي مستخدمين دولت

  موضوع بحث آن تكاليفي است كه مستخدم دولت بر عهده دارد؛ از قبيل رعايت سلسله مراتب اداري، منع داشتن دو شغل، عدم سوء استفاده از موقعيت‌ اداري، رازداري، وفاداري، اقامتگاه اجباري و... همچنين در مورد مسئوليت مستخدمين دولت  بحث می­شود كه طبق ماده 8 قانون رسيدگي به تخلفات اداري، با متخلفين به چه صورتی برخورد مي‌شود؟ و نیز مجازات‌هاي اداري و دادگاه‌هاي اداري در آن پيش‌بيني شده است.

 

 

 

 

منابع:

1) موتمنی­طباطبائي، منوچهر؛ حقوق اداري، تهران، سمت، 1381، چاپ هفتم، ص 20.

2) انصاري، ولي ا...؛ كليات حقوق اداري، تهران، نشر ميزان، 1374، چاپ اول، صص 140- 100.

3) موسي‌زاده، رضا؛ حقوق اداري (2 - 1)، تهران، نشر ميزان، 1381، چاپ سوم، ص 220 - 160.

 

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:53  توسط امیر نعمتی  | 

منشاء اهليت حقوقي سازمانهاي بين المللي

 

 

 

 

 

 

 

 

نوشته حاضر با اين انگيزه كه روشن و مشخص نماييم ايا براي اثبات اهليت حقوقي سازمان ملل متحد و پس از ان سازمانهاي تخصصي وابسته و در نتيجه بقيه سازمانهاي بين المللي صدور نظريه مشورتي ديوان بين المللي دادگستري در سال 1949 در قضيه ورود خسارت به سازمان ملل متحد و كارمندان آن مربوط به كشته شدن (كنت برنا دت ) نماينده اعزامي سازمان ملل متحد به سرزمين اشغالي توسط نيروهاي اسرائيل ، ضرورت داشته است يا خير ، تهيه شده است.

ابتدا اهليت را از نظر مفهوم لغوي آن مورد برسي قرار مي دهيم تا قلمرو مورد نظر ما از مفهوم اهليت حقوقي در اين بحث روشن و مشخص شود :

اهليت در فرهنگ معين به معناي شايستگي ، سزاواري ، لياقت ، استيفاء ، تمتع و در ترمينولوژي حقوقي آقاي لنگرودي به معناي اهلين ( مدني )

الف – صفت كسي كه داراي جنون ، سفه ، صغر ، ورشكستگي و ساير موانع محروميت از حقوق ( كلا يا بعضا ) نباشد ( ماده 212 و 1207 قانون مدني ) در مقابل حجريا يا عدم اهليت به كار مي رود .

ب- صلاحيت شخص براي دارا شدن حق و تحمل تكليف و بكاربردن حقوقي كه به موجب قانون دارا شده امده است .

با توجه به مفاهيم و معاني كه براي كلمه اهليت برشمرده شده در مي يابيم كه اهليت حقوقي سازمان بين المللي يعني كه سازمان مورد نظر بتواند از حقوقي كه مطابق قواعد و مقررات حقوقي بين الملل براي آن در نظر گرفته شده است و كشورها و اعضا’ موسس بر آن توافق كرده اند ، بهره مند گردند و نيز در مقابل اعمالي كه در راستاي رسيدن به اهداف خود انجام مي دهند پاسخگو و مكلف باشند .

منشور ملل متحد به عنوان قانون مشترك ملتها و سند تاسيس سازمان ملل متحد در تاريخ 26 ژوئن 1945 در سانفرانسيسكو در پايان كنفرانس ملل متحد درباره تشكيل سازمان ملل متحد به امضاء رسيد و در 24 اكتبر همان سال لازم الا جرا گرديد !

با توجه به لازم الاجرا شدن منشور در سال 1345 كه حكايت از قدرت عهد نامه اي آن دارد ، اختيارات و تعهدات و تكاليف و امتيازات حاصل از آن نيز اعتبار بين المللي قانوني را در نزد متعاهدين دارد و بالطبع با توجه به جهان شمولي آن امروز حال عرف مسلم را يافته و براي غير متعاهدين نيز لازم الاتباع است . مفهوم اهليت مصرحه درماده 104 منشور و نيز امتيازات و مصونيت هاي مورد اشاره در ماده 105 منشور اين شايستگي رابه سازمان ملل اعطا ء كرده است تا بتواند در محدوده اي به قلمرو و شرح وظايف و اهداف و مقاصد مصوب براي آن آزادانه به فعاليت پرداخته و واجد صلاحيت كامل و اهليت تمتع و استيفاء باشد . لاجرم در اين صورت لازمه امر احتمال وقوع دعوا ، له يا عليه آن است و امكان خوانده يا خواهان واقع شدن بند يك و دو ماده 105 منشور به ترتيب براي خود سازمان ملل متحد و نمايندگان اعضاء ملل متحد و مامورين سازمان امتيازات و مصونيت هاي لازم را اعطا مي كند تا بتوانند وظايفشان را كه مربوط به سازمان است مستقلا انجام دهند . كلمه امتياز و مصونيت ها در واقع همان اهليت و شايستگي است كه سازمان و مامورين آن بدست مي اورند تا با تكيه بر آن و در نهايت قانونمندي بتواند در خاك اعضا ئ سازمان به فعاليت حقوقي ، فرهنگي ، سياسي ، اقتصادي و غيره بپردازند و يكي از تبعات ملموس اين فعاليتها نيز خوانده يا خواهان واقع شدن است .

از آن گذشته در بند 3 از ماده 105 منشور به مجمع اجازه داده شده تا براي تعيين جزئيات اجرا ي بند هاي اول و دوم اين ماده توصيه هايي بنمايد يا مقاوله نامه هايي بدين منظور به اعضاء پيشنهاد كند . و بر اين اساس است كه كنواسيون مزايا و مصونيت هاي ملل متحد درتاريخ 13 فوريه 1946 و كنوانسيون راجع به مزايا و مصونيتهاي سازمان تخصصي ملل متحد در تاريخ 21 نوامبر 1947 به تصويب مجمع عمومي مي رسد .

در مقدمه كنوانسيون 1946 محتواي مواد 104و 105 منشور ملل متحد كه حكايت از ابتناء كنوانسيون ياد شده بر اين دو ماده دارد ، در ماده يك بر وجود شخصيت حقوقي براي سازمان ملل متحد تصريح مي كند و براي اين شخصيت حقوقي اهليت ,

الف – اهل قرار داد

ب- تحصيل و واگذاري اموال غير منقول

ج- اقامه دعوا در محاكم

را قائل مي شود . مدلول موارد سه گانه فوق الا شاره اين است كه دارنده اين امتيازات واجد صلاحيت و شخصيت حقوقي كامل است كه مي تواند اين حقوق و تكاليف را به طور كامل در قلمرو خاك اعضا ء اعمال و اجرا نمايد .

بخش دو تا هشت از ماده دو كنوانسيون مذكور سازمان ملل متحد اموال و دارائيهاي آن ، امكانات متعلق به آن، بايگاني سازمان و به طور كلي كليه مدارك و اسناد متعلق به آن و وجوه نقد و طلا يا هر نوع ارز را كه در اختيار داشته باشد و حسابهاي بانكي آن را واجد مصونيت قضايي و غير قابل تعرض اعلام و براي عمليات مالي و اموال و دارائي هاي آن معافيت از ماليتهاي مستقيم و حقوق گمركي قائل و آن را از ممنو عيتها و محدوديتهاي وارداتي و صادراتي مصون تشخيص داده است .

انجام هر يك از اعمال حقوقي فوق و يا وقوع هر واقعه حقوقي محتمل در راستاي فعاليت سازمان ملل متحد و مامورين آن در قلمرو خاك اعضاء مترادف و ملتزم است با احتمال لزوم طرح دعوي عليه دولتها ، سازمانها به علت نقض حقوق يا تجاوز به حقوق سازمان يا بالعكس احتمال طرح دعوي از سوي دولتها يا هر شخصيت حقيقي يا حقوقي مرتبط عليه سازمان و مامورين آن از مجاري مشخص شده براي اين منظور.

ماده 8 بخش 29 كنوانسيون تصريح مي نمايد كه سازمان ملل متحد حل اختلافات ناشي از عقود يا ساير اختلافات حقوق خصوصي كه سازمان در آن طرف دعوي باشد يا اختلافاتي كه در آن يكي از كارمندان سازمان كه به سبب وضع رسمي خود از مصونيت برخوردار است ذي مدخل باشد ، طرق مقتضي را اتخاذ خواهد نمود و براي طي اين طرق مقتضي ، چيزي غير از مذاكره براي حل وفصل مسالمت آميز اختلافات يا ارجاع موضوع به ديوان دادگستري يا داوري نمي تواند, متصور شد . از آن گذشته در بخش 30 از همان ماده آورده است كه كليه اختلافات ناشي از تفسير يا اجراي كنوانسيون حاضر به ديوان دادگستري بين المللي ارجاع خواهد شد . مگر اينكه در امر خاصي طرفهاي دعوا نسبت به اتخاذ راه حل ديگري توافق نموده باشند . در صورتي كه اختلافي بين سازمان ملل متحد از يك طرف و يكي از دول عضو از طرف ديگر بروز كند ، نظر مشورتي بين المللي دادگستري ، طبق ماده 96 منشور و ماده 65 اساسنامه ديوان نسبت به مسائل حقوقي مورد اختلاف استعلام خواهد شد ، راي صادره از طرف ديوان از جانب طرفين دعوي به عنوان راي قطعي پذيرفته خواهد شد .

از مفاد بخش 30 ماده 8 كنوانسيون استنباط مي شود كه وقتي اختلافي بين كشورها و سازمان ملل متحد بروز مي كند, حل اين اختلاف مستلزم اين است كه بنا به مورد يكي از طرفين خوانده و طرف ديگر خواهان قرار گيرد و نظر مشورتي ديوان نيز حكم داوري داور بين الطرفين رادارد كه راي او قاطع دعوي بوده و به عنوان راي قطعي پذيرفته مي شود و قابل تجديد نظر خواهي نيست .

در بخش 11 الي 16 از ماده 4 و 5 كنوانسيون در ارتباط با مزايا و مصونيتها از جمله مصونيت قضايي در ارتباط با انجام وظايف محوله براي نمايندگان دول عضو در نزد ارگان هاي اصلي و فرعي يا كنفرانسهايي كه از طرف سازمان ملل متحد دعوت شده در طول مدت ماموريت و طي مسافرت به مقصد يا مراجعت از محل اجتماع بحث شده است و با توجه به اينكه در اين خصوص قرار دادهايي بين سازمان و كشور مقر و نيز بين سازمان و دول عضو منعقد و در نتيجه مزايا و مصونيتها ي متقابل پيش گفته ايجاد و لازم الا جرا مي شود . ضمانت اجراي اين توافقات و مزايا و مصونيت هاي تحقق يافته ، همانا ظهور و بروز حق استفاده از ساز و كارهاي حل اختلافات پيش بيني شده در كنوانسيون است .

كليه صلاحيت ها و امتيازات و تعهدات و تكاليف متصور بين سازمان ملل و كشورهاي عضو كه مورد اشاره قرار گرفت در راستاي متحد الشكل شدن قواعد و مقررات ذي ربط از طريق كنوانسيون راجع به مزايا و مصونيتهاي سازمانهاي تخصصي ملل متحد مصوب 21 نوامبر 1947 ، مطابق بخش 1 از ماده يك آن به سازمانهاي تخصصي وابسته به سازمان تسري پيدا مي كند . مطابق اين ماده سازمانهاي تخصصي وابسته عبارتند از :

1- سازمان بين المللي كار ILO

2- سازمان خواربار و كشاورزي ملل متحد FAO

3- سازمان تربيتي و علمي فرهنگي ملل متحد UNESCO

4- سازمان هواپيمايي كشوري بين المللي ICAO

5- صندوق بين المللي پول IMF

6- بانك بين المللي ترميم و توسعه IBRD

7- سازمان جهاني بهداشت WHO

8- اتحاد پستي بين المللي UPU

9- اتحاد بين المللي مخابرات دور ITU

10- هر موسسه ديگري كه طبق مواد 57 و 63 منشور با سازمان ملل متحد بستگي دارد .

با لازم الا جرا شدن كنوانسيون اخير الذكر كليه مزايا و مصونيتها و متقابلا تعهدات و تكاليف كه براي سازمان ملل متحد متصور بود, براي سازمانهاي تخصصي وابسته به آن نيز اعمال و اجرا مي شود .

منصرف از موضوع سازمانهاي بين المللي مطابق قواعد و مقررات و عرف بين المللي كشورها از چتر حمايتي دكترين اعمال حاكميت استفاده مي كنند و به موجب آن نمايندگان و اموال و دارايي ها و مكاتبات سياسي و ديپلماتيك و ماموريت كنسولي و ديپلماتيك آنها از مصونيتهاي سه گانه تعرض ، قضايي و اجرايي در حدود قواعد بين المللي برخوردارند. از سوي ديگر به موجب عهدنامه راجع به سركوب و مجازات جرايم عليه اشخاص مورد حمايت بين المللي ، از جمله مامورين سياسي ( ديپلماتيك ) مورخ 1973 اشخاص زير مصون از تعرض مي باشند .

1- رييس كشور يا هر يك از اعضاي گروهي كه حسب قوانين اساسي كشور مربوطه ، وظايف رييس كشور را اعمال مي نمايد .

2- رييس دولت يا وزير امور خارجه هنگامي كه هريك از اين اشخاص در سرزمين يك كشور خارجي به سر مي برند و همچنين اعضاي خانواده او كه همراه باشند .

3- كليه نمايندگان و كارمندان يا شخصيت هاي رسمي هر كشور يا مامور ديگر سازمانهاي بين المللي يا بين الدول هنگام وقوع جرم عليه شخص او يا اماكن رسمي و محل سكناي شخصي يا وسائل نقليه او . اين اشخاص حق دارند به موجب حقوق بين الملل از حمايت مخصوص در مقابل ايراد لطمه به شخص و آزادي و حيثيت و اعضاي خانواده اش كه با او زندگي مي كنند ، برخوردار گردند .

به اعتقاد آقاي دكتر بيگدلي ، مصونيت استثنايي بر صلاحيت هنجاري و عملياتي كشوري در كشور ديگر است . اما اين امر كشورها را از صلاحيت حقوق بين المللي مثتثني نمي كند ، بلكه آنها در رابطه با اقدامات موضوع مصونيت تابع مقررات حقوق بين الملل مي باشند . مثلا اگر يك دولت يا موسسه دولتي در يك كشور خارجي مرتكب اعمال موجد مسئوليت طبق حقوق داخلي گردد ، هيچ يك از مقامات قضايي و اجرايي محل وقوع خلاف نمي توانند به دليل مصونيتي كه آن دولت يا موسسه دولتي دارند ، آنها را محاكمه نموده يا اقدامات اجرايي عليه آنها معمول دارند ، ولي اين بدان معني نيست كه رسيدگي به آن عمل خلاف در صلاحيت مراجع بين المللي طبق حقوق بين الملل نباشد . چه بسا مراجع بين المللي همچون سازمانهاي بين المللي و دادگاه هاي دادگستري مانند ديوان بين المللي دادگستري و ديوان داوري بين المللي صالح به رسيدگي به عمل خلاف مذكور باشند .

با توجه به روابط بنيادي و متقابل في مابين نهاد هاي حقوقي بين المللي عرف و معاهده ، امكان خلق عرف جديد از دل معاهدات ، پس از اينكه رويه و رفتار دولتهاي غير متعاهد حكايت از مخالفت صريح يا ضمني نداشته باشد و در مواجه با اقدامات بين المللي بر معاهدات كشور هاي متعاهد ، اين عدم مخالفت كشور هاي ثالث با هدف كسب منافع ملي و بين المللي به نمايش در آيد ، عرف جديد خلق شده است .

با مطالعه منشور ملل متحد در مي يابيم كه صلاحيت حقوقي لازم به سازمان ملل متحد براي رسيدن به مقاصد و اهداف آن و نيز به كارمندان و مامورين آن در جهت انجام و ظايف شان و همچنين مصونيت براي اموال و دارايي آن در هر جا كه باشد داده شده است .

و منشور در حال حاضر به علت جهان شمولي اش و گسترش زياد در عضويت كشورها در آن و قبول منشور به عنوان يك قانون مشترك جهاني تبديل به يك عرف جهاني ناشي از عهد نامه شده است .

ماده 103 منشور ملل متحد حكايت از آن دارد كه تعهدات كشورها به موجب منشور مقدم بر هر تعهد معاهده اي ديگر است كه كشورها در بين خود منعقد مي سازند . در چنين وضعيتي كه منشور قواعد و تعهدات ناشي از خود را برتر از تعهدات عهدنامه اي ديگرمي شمارد و كشورها نيز آن را مي پذيرند, اين واقعيت حاصل مي شود كه مفاد منشور اصل و محور بوده و ارجح بر معاهدات ديگر است .

مطابق مواد 108 و 109منشور ملل متحد اصلاحاتي كه دراين منشور بعمل مي آيد زماني براي اعضا ء ملل متحد لازم الا جرا خواهد شد كه به موجب راي دو سوم اعضاء مجمع عمومي مورد قبول قرار گيرد و توسط دو سوم اعضاي ملل متحد كه شامل كليه اعضاء دائم شوراي امنيت باشد برطبق قوانين اساسي آنها به تصويب رسيده باشد . بالطبع و قتي كه در جريان اصلاح و تجديد نظر پس از پذيرش دو سوم اعضاء مجمع و تصويب دو سوم اعضاء ملل متحد اصلاحيه مزبور براي كشورهاي ديگر كه آن اصلاحيه را قبول و تصويب نكرده اند و عضو ملل متحد هم هستند نيز لازم الاجرا محسوب مي شود ، به نظر قواعد و مقررات منشور نيز پس از لازم الاجرا شدن چون از طرف كشورهاي زيادي به عنوان يك نهاد حقوقي بين المللي مورد پذيرش و شناسايي قرار گرفته است در همان اوان موجوديت براي كشورهاي غير عضو سازمان ملل متحد نيز داراي شخصيت حقوقي بوده است . شخصيت حقوقي سازمان اصولا بر شناسايي آن مبتني است . چون سازمان موجودي مستقل و متمايز از به وجود آورندگان خود مي باشد ، لذا موضوع حقوق قرار مي گيرد و در نظام حقوقي بين المللي واجد حقوق و تعهدات مي شود .

بطور كلي موجوديت قانوني يك سازمان با شناسايي او برقرار مي شود و شخصيت حقوقي آن اصولا يك شخصيت درون سازماني است . شناسايي شخصيت حقوقي سازمان توسط كشورهاي عضو از طريق شركت آنها در سند تاسيس كه به طور صريح يا ضمني براي سازمان شخصيت حقوقي اعطا مي كند ، حاصل مي شود . شناسايي كشورهاي ثالث ممكن است صريح باشد ولي در بيشتر مواقع از رفتار هايي حاصل مي شود كه حكايت از پذيرش ضمني اين شخصيت دارد .

در نظريه مشورتي مورخ 11 آوريل 1949 ديوان بين المللي دادگستري آورده است كه به نظر ديوان ، سازمان براي انجام مقاصد و بهره مندي از حقوق خاص ايجاد شده است . و اگر از شخصيت بين المللي در حد وسيعي برخوردار نبوده و اهليت اقامه دعوا بين المللي را نداشته باشد ، قادر به تامين اهداف موسسين خود نخواهد بود

نتيجه:

وقتيكه يك سازمان در سطح بين المللي پا به عرصه وجود مي گذارد و شكل مي گيرد ، اساسنامه اش به تصويب دولتهاي متعاهد مي رسد و اشتغالات آن شروع مي شود ، حتي وقتيكه اين سازمان فقط توسط تعداد معدودي از كشورها تاسيس شده باشد ، علي القاعده در معرض و مصاف اعمال و وقايع حقوقي ناشي از حقوق داخلي كشورها يا حقوق بين الملل قرار مي گيرد كه اين اعمال و وقايع حقوقي به طور باالقوه مي تواند منجر به اختلاف و طرح دعاوي حقوقي گردد . وقتي سازماني وجود خارجي و اعتباري پيدا مي كند ، نمي تواند منتزع از دنياي پيرامون خود و در داخل يك برج عاج بماند و بدون اينكه با ديگر نهادهاي بين المللي ارتباط داشته باشد به حيات خود ادامه مي دهد .اساسا فلسفه وجودي سازمانهاي بين المللي اين است كه چون كشورها خود قادر نيستند يك سلسله از امور را راسا به انجام برسانند با توافق يكديگر سازمانهاي بين المللي را تاسيس و بخشي از اختيارات و صلاحيت هاي خود را به آنها تفويض مي كنند تا به جاي آنها اعمال صلاحيت كنند و به فعاليت بپردازند و چون اين سازمانها صلاحيت هاي خود را از كشورها كسب مي كنند اگر چه اختيارات و صلاحيت هاي كسب شده محدود و مشخص است, اما از سنخ همان صلاحيت هايي است كه دولتها واجد آن هستند و بالمال بايد بتوانند طرح دعوي نموده يا طرف دعوي قرار گيرند . در نهايت اينجانب اعتقاد دارم كه نظريه مشورتي ديوان در قضيه خسارات وارده به سازمان ملل متحد در سال 1349 يك نظريه كشفي است و بر آنچه كه از قبل وجود داشته مهر صحت زده و در واقع آن را اعلام مي نمايد . عمل ديوان ايجاد يك قاعده حقوقي جديد نيست تا تصور كنيم كه در نتيجه بعد از اين تاريخ سازمانها به جهت صدور اين نظريه شخصيت حقوقي پيدا مي كنند . بلكه تنها اين نظريه مشورتي آنچه را كه از ابتدا وجود داشته مورد تاكيد قرار داده و اعلام كرده است . به نظر مي ر سد كه شخصيت حقوقي و صلاحيت و اهليت حقوقي هر سازمان همزمان و به موازات تاسيس آن بوجود مي آيد و تا زمانيكه سازمان در قيد حيات است و موجوديت دارد همراه آن خواهد بود.

 

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:49  توسط امیر نعمتی  | 

شخصيت حقوقي بين المللي
مقدمه :
پيدايش ، شكل گيري ، تشكيل و انحلال سازمانهاي بين المللي تابع قواعد حقوقي است . اين قواعد مي تواند از جمله موضوعات حقوقي برتر از سازمانهاي بين المللي باشد . قواعدي ناشي ازنحوه تشكيل اين سازمانهاست كه به نظرميرسددرحوزه مسقيم مقررات حقوق بين الملل است . قواعدحقوقي ديگري نيزميتواندقابل بررسي باشدوآن قواعدي حقوقي است كه برآيندتشكيل اين گونه سازمانها ونحوه اداره ، هدايت ، وظايف ، صلاحيت ها وغيره رابررسي ميكند. شايدبتوان اين قواعدرابه صورت خالص ، ناشي ازحقوق سازمانهاي بين المللي موردبررسي قرارداد.

هرچندبه نظرميرسدكه هرد ووجه وجنبه قضيه به هرحال ناشي ازموجوديتي برتربنام حقوق بين الملل است موضوع شخصيت حقوقي ، شايددراين ميان ازديگرموضوعات مربوط به حقوق سازمانهاي بين المللي ، جلوه اي درخشانترداشته باشد، زيراشخصيت حقوقي بين المللي سازمانهاي مذكوراست كه اجازه ميدهداين سازمانها داراي حق وتكليف بين المللي باشندوبتواننداهليت ورودبه روابط حقوقي بين المللي كسب ونيزبتوانندازجمله تابعين حقوق بين الملل تلقي ودرمراجع بين المللي نيزطرح واقامه دعوي بين المللي نمايند.

لذاسعي گرديدباتوجه به ماهييت حقوقي سازمانهاي بين المللي ، وبانگاه اندك تاريخي ازحيث تشكيل شخصيت حقوقي درحقوقي داخلي كشورهاي مستقل ، موضوع شخصيت بين المللي سازمانهاي بين المللي راموردبررسي قرارداده ومقايسه اندكي نيزفي مابين شخصيت بين المللي وسازمانهاي بين المللي درحقوق بين المللي ، ونيزافرادوشركتها درحقوق داخلي موردبررسي قرارگيرد. البته منابع به زبان فارسي درخصوص ماهيت حقوقي سازمانهاي بين المللي بسياركم وآنچه درزمينه سازمانهاي بين المللي به زبان فارسي وجودداردبيشتربه بررسي منشورملل متحدوسازمان ملل متحدوسازمانهاي تخصصي وابسته به آن است ،

به اين لحاظ قدرمسلم اين تحقيق فاقدخصايص لازم ازحيث بررسي همه جانبه موضوع است ونگارنده اميددارددرآينده ، بابررسي كتابهاي بيشتري حداقل به زبان انگليسي بتواندعميق ترودقيق ترابعادمختلف حقوقي قضيه رابررسي نمايد.

اميداست اين مقدارمطالبي كه تقديم ميگردداولا درچارچوب مباحث سازمانهاي بين المللي بوده وثانيا پيرامون بررسي شخصيت حقوقي سازمانهاي بين المللي ازموضوع خارج نباشد.

پيشنيه
بحث اول : گذرازحقوق بين الملل سنتي ( عمومي ) به حقوق بين الملل دوران ( معاصر)

دوره هاي تاريخي قبل ازجنگ جهاني اول وفاصله بين دوجنگ جهاني اول ودوم ونيزدوره بعدازجنگ جهاني دوم ، مي تواندازحيث بررسي گذرازحقوق بين االملل سنتي ( كلاسيك ) به حقوق بين الملل مدرن قابل اعتناء بسيارباشد. وبهرحال اين تغييروسيرتكاملي حقوق بين الملل ازخلال اين دوران تاريخي ، بهتروبرجسته ترنمايان ميگردد.

يك تعريف كلاسيك وستني ازحقوق بين الملل مي خواهدكه اين حقوق تنها حقوق دولتها باشدزيراحقوق بين الملل حقوقي ميداندكه ازخلال قواعدمدون وغيرمدون روابط بين دولتهاراتنظيم ميكند.

اين همان حقوق بين الملل عمومي است كه ازنظرتقسيم بندي تاريخي مسائل حقوقي كه متاسفانه تاكنون حداقل درمراجع دانشگاهي ايران ازحيث تدريس اين رشته بكارگرفته ميشوددرمقابل حقوق بين المللي خصوصي قرارميگرد.

گفته شده است كه تعريف وياتوصيف مذكورازحقوق بين الملل بعنوان كلاسيك وضعيت محيط نشوونماي اين حقوق يعني جامعه بين المللي رادريك دوره اي بيان ميكند، دوره اي كه شايدنتوان تاريخ دقيقي براي آن تصوركردولي شروع آن رامي توان آغازقرن شانزدهم ، شكل گيري تدريجي دولت به مفهوم جديدوپايان آن رادرهرصورت ، پس ازجنگ بين المللي دوم تلقي كرد. ازحيث ملاحظات كيفي ، قرن نوزدهم تغييرات بسيارمهمي رابه ارمغان آورده است . ازجمله اين ملاحظات كيفي ، وروداشخاص جديدي به حقوق بين الملل است واين اشخاص جديد، سازمانهاي بين المللي هستندكه تقريبا ازنيمه دوم قرن نوزدهم به صورت اتحاديه هاي اداري شكل گرفتند.

( حقوقي بين الملل درعمل – تاليف : دكتردومينك كارو- ترجمه وتحقيق – دكترمصطفي تقي زاده انصاري )

اين سازمانهاي بين المللي درمسيررشدخودمنجربه تشكيل سازمانهاي بين المللي بين دولتي ميگردند.

انعقادعهدنامه روساي پس ازپايان جنگ جهاني اول منجربه ايجادجامعه ملل ونيزسازمان بين المللي كارگرديد. اساسنامه اين سازمان ضميمه عهدنامه ۲۸ زوئن ۱۹۱۹ ورساي گرديد. دراين فاصل موسسات عمومي بين المللي شكل ميگيرندكه اولين نهادازاين گونه موسسات ، بانك اختلافات بين المللي است .

نويسنده كتاب حقوق بين الملل درعمل ، اينگونه موسسات راداراي وضعيتي دوگانه دانسته واعتقاددارد، تعدادي ازاين سازمانها صرفا ناشي ازحقوق بين الملل هستندوبعضي ديگرناشي ازنظم بين المللي وياناشي ازنظم داخلي دولتهاي محل استقرارخودميباشند. ( حقوق بين الملل درعمل – منبع پيشين )


بحث دوم : مفهوم سازمان بين المللي
دركتاب (A Modern Introduction to International LaW) گفته شده :

اصطلاح سازمان بين المللي ، معمولا براي تعريفي سازماني بكاربرده ميشودكه براساس موافقت ميان دوياچنددولت ايجادشود.

The term international Organization is usually used to describe an Organization setup by agreement between Two or more state.

دركتاب ( International LaW )نوشته ماريان گرين مي گويد:

اصطلاح سازمان بين المللي دريك مفهوم وسيع اش مربوط است ، هم به سازمانهايي كه توسط دولتها ايجادگرديده اند

وهم سازمانهايي كه توسط اشخاص حقيقي واشخاص حقوقي خصوصي ايجادميگردد.

(The term international Organization in its broad sense refers both to organization created by states and to those established by private persons or bodies.

بنطرميرسدكه توضيحات مذكوردرخصوص سازمانهاي بين المللي ، درباره ماهيت حقوقي اين سازمانها توصيحي نداردوآنچه كه گفته شده بيشترمربوط به مسائل شكلي است يعني درباره نحوه تاسيس وبه اصطلاح ( Legal nature) توضيحي ندارد.

دركتاب فرهنگ روابط بين الملل ، ترجمه وتحقيق توسط آقاي حسن پستادرصفحه ۴۱۷ درخصوص سازمانهاي بين المللي آورده است كه :

« تركيبات وتشكيلات رسمي كه ازمرزهاي ملي فراترميرودوبراي تسهيل همكاري اعضاء درزمينه هاي امنيتي ، اقتصادي ، اجتماعي ، ياسايرمسائل مربوط به اين زمينه ها يك دستگاه اداري به وجودمي آورد. سازمان هاي بين المللي مدرن كه پيدايش آنها درنظام دولتي غربي پيش ازيك قرن پيش آغازشده ، درقرن بيستم – عصرهمكاري بين المللي – به شكوفايي رسيده انداكنون دونوع سازمان بين المللي فعال وجوددارد، يكي سازمانهاي دولتي متشكل ازدويابيشترازدودولت ويكي هم سازمانهاي خصوصي متشكل ازافرادوگروه ها كه به سازمانهاي غيردولتي معروفند(N.G.O) . معروفترين نمونه براي سازمانهاي بين المللي دولتي ، سازمان ملل متحدومعروفترين سازمانهاي بين المللي خصوصي ، صليب سرخ بين المللي مثال زده شده است . »

آنچه كه دركتاب فرهنگ روابط بين الملل ازسازمانهاي بين المللي گفته شده است تقريبا مشابه مطالبي كه دردوكتاب قبلي به زبان انگليسي آورده شده است ودراينجا نيزتوضيحي ازماهيت اين سازمانها ارائه نگرديده است.

بنابراين چنانچه بخواهيم به تعاريف مذكوراكتفانمائيم عملا وضعيت حقوقي اين نهادبين المللي ازاين حيث كه تادرجه آنها نسبت به دولتها ويامنشاء ايجادخوداستقلال دارندوبهرحال اينكه آياتوسط دولت ها قابليت كنترل دارندياخير، واينكه اين نهادچه فرقي بانهاددولت ازحيث حقوق بين الملل دارد، وبالاخره نقش نهادي كه توسط دولتها ايجادميگردد. درروابط بين المللي دولت بايكديگرونيزدراندرون خوددولتها موثراست ياخيربلاپاسخ مي باشد.

دركتاب حقوق سازمانهاي بين المللي ، نوشته دانيل دورمواي ف ترجمه آقاي دكتركمال الدين هريس نزاددرصفحه ۱۵ آمده است كه :

سازمانهاي بين المللي به فدراليسم بين المللي مربوط ميشوندودرتعريف فدراليسم بين المللي مي فرمايند: معرف نظامي است كه درآن ف جوامعي كه دورهم جمع شده اندويزگي دولت بودن خودرادرحيطه حقوق بين الملل حفظ ميكنندولي تشكل بوجودآمده « دولت » تلقي نمي شود.

بنابراين ملاحظه ميشودكه دولت كه تابع اصلي حقوق بين الملل است به جهت لزوم همكاري بين المللي كه امروزه يكي ازشاخصه هاي جامعه بين المللي است براساس يك سندبين المللي ( معاهده ) ( treaty) روابط خودرانهادينه كرده وسازمان بين المللي راتشكيل ميدهندوسندمذكور، ارگانهاي مربوطه ، صلاحيت واختيارات سازمان بين المللي رامشخص ميكند.


بحث سوم : مفهوم شخصيت حقوقي
الف : مفهوم شخصيت حقوقي درحقوق داخلي

دركليه سيستم هاي امروزي حقوق ملي ، اشخاص به دودسته كلي تقسيم ميگردند.

اشخاص حقيقي واشخاص حقوقي :

درحقوق ملي ، افرادحقيقي وياشخص حقيقي داراي اهليت تمتع واهليت استيفامي باشديعني توانائي برخورداري ازكليه حقوق واجراي آنها ونيزتكليف ناشي ازآن برخورداراست . في الواقع شخصيت حقوقي شخص حقيقي كامل وتمام است .

ازحيث تاريخي دردوره هاي مقدم بردوران معاصر، افرادواشخاص حقيقي نيزبوده اندكه فاقداهليت لازم براي داشتن حقوق واجراي تكاليف ناشي ازآن بوده اند. اين افراديعني بردگان فاقدشخصيت حقوقي بوده اندودرواقع جزء اموال محسوب ميگرديدند. امروزه خوشبختانه نظام برده داري تقريبا ازكليه سيستم هاي حقوق داخلي حذف گرديده وحتي تجارت برده ازنظرحقوق بين الملل معاصرتابع مقررات شديدي است كه دولت ها مكلف به رعايت آن ميباشند.

علاوه براشخاص حقيقي ، اشخاص ديگري تحت عنوان شخص حقوقي ( اعم ازخصوص وعمومي ) نيزدرقوانين كشورهاراه پيداكرده است كه بحث شخصيت حقوقي اين اشخاص درروابط حقوقي مطرح گرديده است . آيااشخاص حقوقي داراي شخصيت حقوقي برابرويكسان بااشخاص حقيقي هستند. آياشخصيت حقوقي اشخاص حقوقي ناشي از فردحقيقي است كه داراي شخصيت كامل است ياخير؟ نه قانون براي اين افرادشخصيت حقوقي ايجادكرده است ؟ وبالاخره اگرقبول كنيم كه ازنظرسيستم حقوقي ملي ايران في المثل قانون تجارت براي شركتهاي تجاري ، شخصيت حقوقي قائل گرديده است خواهيم پذيرفت كه اين شخصيت حقوقي ناشي ازقانون است وحدودوسعت وكامل بودن يابه تعبيري ناقص بودن شخصيت حقوقي اين اشخاص راقانون معين ميكند.

بنابراين باتوجه به توضيحات مذكوربه نظرميرسدكه اشخاص حقوقي ( اعم ازخصوص وعمومي ) درحقوق ملي ، بالاخص دربحث شركتها باتوجه به اساسنامه مقررونيزتوجه به اينكه نحوه تشكيل اين اشخاص تابع قراردادتاسيس است ميزان حقوق اختيارات وتكاليف قانوني اين اشخاص مشخص ومعين ميگرددوخارج ازسيستم اساسنامه ، چنانچه شخص حقوقي مذكوراقدامي نمايدف ازاين نطركه جهت آن اقدام فاقداهليت ( شخصيت حقوقي ) است ياخير؟ موضوع بررسي ميگردد، وبالاخره اينكه شخصيت حقوقي مذكورنمي تواندداراي اهليت كامل وبرابربااشخاص حقيقي باشد.


ب: شخصيت حقوقي بين المللي

ديوان بين المللي دادگستري (I.C.J) كه خودازجمله اركان اصلي قضائي سازمان ملل متحدميباشد، داراي صلاحيت ترافعي ونيزصلاحيت مشورتي است . دريك نظرمشورتي درسال ۱۹۴۹ درخصوص قضيه كنت برنادوت اظهارداشته :

دريك سيستم حقوقي ، الزاما تشابه اي ميان اشخاص حقوقي ازنظرماهيتي وگستردگي حقوق آنها وجودندارد.......

ماهيت حقوقي آنها بستگي به نيازهاي جامعه دارد.

بنابراين ملاحظه ميگرددكه اشخاص حقوق بين الملل داراي شخصيت حقوقي مشابه اي نمي باشند.


ماده ۱۰۴: منشورملل متحددرباره سازمان ملل متحدميگويد:

سازمان درخاك هريك ازاعضاء ازاهليت حقوقي كه براي انجام وظايف ورسيدن به مقاصدآن ضروري است متمع ميشود.

ماده ۱۰۵ منشوركه درخصوص مزاياومصونيت هاي سازمان ملل متحداست نيزمي گويد: سازما درخاك هريك ازاعضاء خودازامتيازات ومصونيت هايي كه براي رسيدن به مقاصدآن ضروري است برخوردارخواهدبود.



منشاء كسب شخصيت حقوقي بين المللي

توضيح اينكه مفاداصول ۱۰۴ و۱۰۵ منشورملل متحداين فرض رامطرح ميكندكه شخصيت حقوقي بين المللي ، آياناشي ازحقوق داخلي كشورمحل اقامت سازمان بين الملل است وياخير؟

جناب آقاي دكتررضاموسي زاده دركتاب حقوق سازمانهاي بين المللي با استنادبه نظريه مشورتي ديوان بين المللي دادگستري درقضيه كنت برنادوت ( ياكاركنان سازمان ملل متحد) مي فرمايندپاسخ بسيارواضح است زيرانظريه مشورتي مذكور، برلزوم برخورداري سازمان ملل متحدازيك شخصيت حقوقي بين المللي تاكيددارد. لذاسازمان ملل متحدراداراي اهليت حقوقي براي اقامه دعوي نزدمراجع قضائي بين المللي ميداند. وبالاخره اينكه نظريه مشورتي مذكور، شخصيت بين المللي براي سازمان ملل متحدقائل گرديده است .

بنابراين منشاء كسب شخصيت بين المللي براي سازمانهاي بين المللي مجموعه قواعدحقوق بين المللي است ونه حقوق داخلي كشورمقرسازمان بين الملل .


بخش چهارم : شخصيت حقوقي سازمانهاي بين المللي

الف: شناسائي اهليت بين المللي

دراينجا مرادازبحث اين است كه اگرروزگاري ، درحقوق بين الملل كلاسيك تنها موضوع تابع اين حقوق دولتها بوده اندودراين عرصه تنها دولت داراي اهليت حقوقي ازحيث داراشدن حق وتكليف ونيزتوانائي حضوردربرابرمراجع قضائي بين المللي راداشته است اكنون ديگرتنهادولت تنها دارنده شخصيت حقوقي درنظام بين المللي نيست ونمي باشد. به اصطلاح درعرصه اين حقوق ، موضوع يانهادديگري نيزشكل گرفته كه داراي نوعي اهليت هستندومضافا داراي اراده وشخصيت مستقل ازدولتهاميباشند.

بدين معني كه اين نهادها بدون كمك كشورهاي عضو، قادربه اقدامات مستقلي همچون انعقادعهدنامه ، تملك اموال منقول وغيرمنقول ، تصميم گيري درخصوص نحوه اداره كاركنان، حمايت ودفاع ازمنافع خودوكاركنان ميباشند.

ب: نقش ديوان بين المللي دادگستري
تمام نظريه هاي كنوني درموضوع شخصيت بين المللي سازمانهاي بين المللي ناشي ازكمكهاي اساسي تشكيلات ديوان بين المللي دادگستري درزمينه ترقي ورشدوتوسعه حقوق بين المللي معاصراست . به نحوي كه گفته شدريشه هاي تمام نظريه هاي كنوني دراين خصوص ناشي ازتصميم ديوان مذكوراست .

درقضيه ورودخسارات به سازمان ملل متحدوقضيه مرگ يكي ازفرستادگان ويژه اين سازمان بنام كنت برنادوت در سرزمين فلسطين كه توسط سربازان اسرائيلي به قتل رسيدفي الواقع مي بايست
پاسخ ميداد كه آياسازمان ملل متحد، بعنوان يك سازمان بين المللي داراي شخصيت حقوقي است ياخير؟ چرااگرفاقدشخصيت حقوقي باشد. علي الاصول اهليت لازم براي اجراي صلاحيت هاي خودنيزنخواهدداشت .

لذاديوان بين المللي دادگستري بابررسي ويژگي اين سازمان واهداف واصولي كه براي رسيدن به اين اهداف درسازمان ملل متحد( منشورملل متحد) موردنظرقرارگرفته اعلام داشت كه به نظرديوان ، ضرورت داردكه سازمان ملل متحدبراي رسيدن به اهداف خودشخصيت بين المللي داشته باشدمهمترين هدف اين سازمان حفظ صلح وامنيت بين المللي است واين موضوع ، كوچك وپيش پاافتاده اي نيست كه به سادگي بتوان ازكنارآن ردشد. لذا، سازمان مذكوربدون برخورداري ازيك شخصيت حقوقي ان هم شخصيت وسيع بين المللي ، قادربه انجام وظايف خودنخواهدبود. حقوق دانان ازاين اقدام ديوان دراحرازوشناسايي شخصيت بين المللي ديوان نتيجه ميگيرندكه اين گونه احرازصلاحيت في الواقع به طورضمني ازماموريتهاي داده شده به سازمان ملل متحداستنباط گرديده است .

ج : نقش سندتاسيس سازمانهاي بين المللي

دركتاب فرهنگ حقوق بين الملل گفته شده : سازمانهاي بين المللي بعنوان موضوع حقوق بين الملل ، اتحادكشورهاست كه ازطريق انعقاديك عهدنامه في مابين دووياچندكشورتاسيس ميگردد. بنابراين سندتاسيس سازمانهاي بين المللي ، خوديك عهدنامه بين المللي است كه اين عهدنامه مشمول عهدنامه معاهدات ۱۹۶۹ ميباشدوبه هرحال تابع حقوق معاهده اي است . سندتاسيس يامعاهده ايجادسازمان بين المللي است كه بيانگر، ماهيت حقوقي سازمان ، اهداف واختيارات تعيين شده درمعاهده ميباشد.

ازطرفي چون سندتاسيس منجربه تصويب اساسنامه سازمان بين المللي ميگرددكه سازمان درچارچوب اساسنامه مصوب ميبايست فعاليت نمايد، سندتاسيس ماهيت تاسيسي نيزداشته باشد.بنابراين سندتاسيس سازمانهاي بين المللي است كه وظايف اين سازمانهارامشخص ميكندوصلاحيتيها واختيارات اين سازمانها مربوط به وظايفشان ميباشدوچون كشورهاهستندكه سندتاسيس براساس معاهده في مابين منعقدميكنند، بنابراين سازمان بين المللي ازصلاحيتهايي برخوردارهستندكه كشورها به آن سازمان اعطاميكنند.

بعبارتي سازمانهاي بين المللي داراي صلاحيت ذاتي همانندكشورهانمي باشندوصلاحيت سازمانهاي بين المللي براساس اصل تخصص قراردارديعني صلاحيت ، صلاحيتي تخصصي است .


نتيجه گيري :
ضرورت روابط اجتماعي بين المللي درمسيررشدخودوبراساس فكراساسي حفظ صلح بين المللي ازراه حقوق منجربه تشكيل سازمان ملل متحدگرديد. تاقبل ازتشكيل سازمان ملل متحد، بحث سازمانهاي بين المللي به صورت حاشيه اي درحقوق بين الملل مظرح بوده است .

درحقوق بين الملل معاصر، يكي ازجلوه هاي توسعه وترقي آن ، شكل گيري نهادهاي بين المللي بعنوان سازمانهاي بين المللي عنوان موضوع حقوق بين الملل است . سازمان هاي بين المللي براساس تواق دووياچندكشوروبه موجب يك معاهده تاسيس ميگردند. يعني هرسازمان بين المللي داراي يك سندتاسيس است . كه دراين سندوظايف ، اهداف وصلاحيتها ذكرميشودكه سندواحدخصيصه معاهده اي وتاسيسي است .

بحث شخصيت حقوقي بين المللي براي سازمانهاي بين المللي ازاين حيث مظرح بوده است كه اگراين اشخاص موضوع حقوق بين المللي هستندبتوانندداراي حق وتكليف باشندوازحقوق وتكاليف خودحمايت ودفاع نمايندوبنوانندطرح واقامه دعوي نزدمراجع قضايي بين المللي نمايند. تشخيص شخصيت حقوقي براساس نظريه مشورتي ديوان بين المللي دادگستري دراحرازصلاحيتهاي ضمني سازمانهاي بين المللي است . درمنشورملل متحد، درخصوص شخصيت بين المللي سازمانهاي بين المللي بجزاصول ۱۰۴ و۱۰۵ منشورمذكور، قواعدديگري وجودنداردوبهرحال عقيده اين است كه شخصيت حقوقي توسط ديوان بين المللي دادگستري درقضيه كنت برنادت براي اين سازمان شناسائي شده است.

شخصيت حقوقي سازمانهاي بين المللي نظربه اينكه اين سازمانها توسط كشورها ايجادميگردند، همانندشخصيت حقوقي كشورها ذاتي وكامل نيست وبراساس تخصصي قرارداردوتخصصي است . ممكن است كه درسندتاسيس واسناسنامه يك سازمان بين المللي به موضوع شخصيت حقوقي سازمان مربوطه دررابطه بااهداف ووظايف به صراحت موادي گنجانيده شود، وليكن بهرحال احرازوتشخيص صلاحيت وشخصيت بين المللي وسازمانهاي بين المللي داراي شعاع مختلف است وازاين سازمان به سازمان ديگرمتفاوت است .

النهايه اينكه ظهوروپيدايش سازمانهاي بين المللي درحقوق بين الملل نمايانگراين مطلب است كه ديگركشورها تنهابازيگران اصلي اين صحنه بين المللي نميباشندبلكه موضوعات ديگري شكل گرفته وادامه اين روندتاكنون به اين سمت بوده است كه علاوه بررشدچشمگيرحقوق سازمانهاي بين المللي ، حقوق بين الملل گرايش به شناسايي موضوعاتي ديگرماننداشخاص خصوصي حقوقي ( شركتهاي چندمليتي ) وافرادحقيقي رانيزدارد.

مباحث مربوط به حقوق بشروتشكيل دادگاههاي بين المللي كيفري وكنوانسيون قانون جرايم بين المللي ازموضوعات بسيارجالب وجذاب وپركشش دراين زمينه ميباشند.

كتابنامه
الف : زبان فارسي

منابع عمومي

۱- حقوق بين المللي درعمل تاليف دكتردومينك كارو- ترجمه وتحقيق دكرمصطفي تقي زاده انصاري – نشرقومس – تاريخ انتشارندارد.

۲- فرهنگ حقوق بين الملل به نوشته رابرت بلدسو، بوسلاويسجك – ترجمه وتحقيق دكترعليرضاپارسا- چاپ اول سال ۷۵ نشرقومس


منابع اختصاصي

۱- حقوق سازمانهاي بين المللي نوشته : دانيل دورمواي – ترجمه دكتركمال الدين هريسي نژاد- بهار۱۳۷۹ نشرجامعه پژوه – نشردانيال

۲- حقوق سازمانهاي بين المللي نوشته : دكتررضاموسي زاده – زمستان ۱۳۷۵- چاپ اول – شركت انتشاراتي پاژنگ

ب: به زبان انگليسي

۱- International Law: N.A Marym Green pitman Publishing - ۱۹۸۷

۲- ۲- A Modern Introduction to International Law. Micheal Akehurst Sixth. Edition.
بالا
فهرست اصلي


  * وضع قوانين تعبير تفسير و استنتاج قضائي آنها

دكتر ابراهيم تقوايي وكيل پايه يك دادگستري

 

 

 

به نقل از سايت اطلاع رساني كانون وكلاي دادگستري خوزستان و لرستان

وضع قوانين . تفسير. واستنتاج قضايي آنها دكترابراهيم تقوايي وكيل پايه يك دادگستري

قانون يانرم ( اصول ) موضوعه درقالب الفاظ وكلمات تدوين وتصويب ميشوندوچون الفاظ وكلمات درمتون قانوني هريك به تنهايي داراي معاني مختلف ومتعددبوده وباجايگيري درعبارت ممكن است ابهاماتي را بوجودآورند. لذا درك منظور و مقصود از بكاربردن واستعمال الفاظ وكلمات موضوع تفسيرقانوني راتشكيل ميدهد.

بنابراين يك تفسيرممكن است برحسب رويه هاي معمول به وسيله بكارگرفتن معاني تاريخي الفاظ وكلمـــــــات صورت گيردكه دراين موردامكان داردتفسيرمزبورمنطبق بااصول دستوري زبان نباشدوياممكن است منطبــــــــق باروح عبارت باشدكه دراين صورت نيزامكان داردمفهوم ادبي آن ازبين رفته ورعايت نگردد.

بااين حال هيچيك ازروش هاي مذكورارجحيت وامتيازي به يكديگرنداردمگرآنكه نحوه وكيفيت وضع نرم قانونــــــي بصورتي تصويب شودكه نهادنزديك ووابستگي به هر يك از روشهاي مذكور را دار اباشد.

از اين رو استفاده از روشهاي مختلف تفسيرممكن است مفهوم واقعي نرم اوليه راتغييرداده وآن رابصورت نـــــــرم ديگري درآورد. چنانچه بعضي اوقات توجه بيش ازاندازه به معاني دستورزبان وكيفيت جمله بندي ميتواندمفهــوم ومنطوق فرم قانوني رابصورتي درآوردكه به هيچ وجه بامنظورخاص قانون گذار تطبيق نكند.

البته ماهيت تفسيرهاي قانوني نبايدبه نحوي ارائه شوندكه داراي دوويامعاني بيشترباشندچه در اينصــــــــورت از نقطه نظرقانوني دليلي وجودندارديك معنارابه معناي ديگرترجيح دهيم وچون فرض برآن است كه كه مترجم تفسيركننده بايدمعناومفهوم واقعي وحقيقي نرم قانوني رابيان كرده وارائه دهد لذابايدگفت اعتقادبه اينكه هــر نرم قانوني بايديك ترجمه صحيح تحت الحفظي داشته باشددرست نيست وصرفاجهت فريب دادن اذهان علاقه مندان به حفظ امنيت واعتبارآن نرم عنوان ميشودتاباوركنندنرم قانوني فقط داراي معناي مخصوص به خــــــــود ميباشند.

ازطرفي درست هم نيست بگوييم هميشه راهي وجودداردتابتوانيم نرم قانوني رابه نحوي تفسيركنيم كه خلاف نظرقانون گذارويااراي محاكم باشدوعلي الاصول معناي واقعي وحقيقي يك نرم بايدآن چنان ترجمه وياتفسيــــر شودكه قصدواقعي قانون گذاررابيان كندولي بايدديدباتشريفاتي كه امروزه براي قانونگذاري وجودداردويك طرح ويالايحه بايدمراحل مختلفي راطي كندآياقانون گذارميتواندقصدوغرض واقعي خودرانسبت به موضوع بيان كندو به آن اعتبارقانوني بخشد؟

چه منظورومقصودازتهيه كننده طرح وياآنچه كه به عبارات خاص قانون تدوين ميشود بااراده ونظرقانون گذاردرآن موردانطباق نداردوتقريبادرهيچ موقعي حصول چنين انطباقي كاملا امكان پذيـــــــــر خواهد بود و از اين نقطه نظراست كه اغلب اوقات قصدوغرض اوليه تهيه وتنظيم كننده طرح ويالايحه قانوني تغيير پيدا كرده و تحت تاثيرعوامل سياسي وياغيرسياسي قرارگرفته وبصورت ديگري تصويب ميشود.

ضمنابايدگفت درتفسيروياترجمه قوانين وقتي منظورومقصودتهيه كننده طرح ويالايحه ميتواندبانظرقانون گــــــذار قابل انطباق باشدكه متن يامتون تهيه شده حتي المقدورباكلمات والفاظ وعباراتي تنظيم وتدوين شودكه بشتردر زبان قانون گذاري مرسوم بوده وبكارگرفته ميشودتاقانون گذاربتواندبه علت مانوس بودن باآنها سياق عبارتي را بهترپذيرفته وكمترآنها راتغييردهد.

براين مبناسئوالي پيش مي آيدوآن اين است كه آيا لازم است گروهي راكه آشنايي كامل به هنرقانون نويسي دارندبه نام كميسيون تهيه وتدوين قوانيم برگزينيم وكليه لوايح قانوني رابدوا ، به اين كميسيون ارجاع كنيم. تامتون آنهارابررسي واصلاح كرده وسپس به مراجع قانون گذاري تسليم كند؟

البته اين موضوعي است كه بايددرجاي ديگرازآن بحث كرده ودلايل وخاصيت وجودي آن راموردبررسي وتجزيه وتحليل قراردادولي نمي توان منكرشدكه متون قانوني هرچه سليس تروروان تروبه طورجامع وكامل تصويب شوندپذيرش عمومي آنها دراجتماع بيشتروبهتربوده واعتبارودوام آنها نيززيادترخواهدبود. نمونه بارزآن متــــون قانون مدني است كه درواقع ميتوان آن راازحيث انشاء وتركيب جملات وسياق عبارتي واحكام موضوعه بـــــــه « گلستان قوانين » تشبيه كرد.

خصوصيات مهم ديگري كه دراين موردبايددرنظرگرفت آن است كه قانون گذارممكن است نرم هاي قانونـــــي را
عالما عامدا بصورت مبهم وپيچيده تصويب كند چه دربعضي اوقات قانون گذارنمي تواندبه طور منجز و موكد نسبت به موضوعي موافقت كندوياآنكه نمي خواهدازنظرات گروه خاصي تبعيت كرده ويابه نظرهمكارخودتسليم گردد.

دراين قبيل موارداست كه سعي ميشودمتون قانوني به نحوي تصويب گرددتاجنبه هاي مختلفي راشامـــــل و
احكام قانوني باراه حلهاي مختلفي ارائه گرددواختيارانتخاب هرراهي دراختياردستگاه هاي اجرايي قرار گيرد.

به تجربه ثابت شده است هرگاه نرم هاي قانوني داراي معاني مختلفي باشندهمين امرموجب ميگردد قوانين درمراحل اجرايي مواجه بااشكالات زيادي شوندوبعدازچندي اين قبيل نرم هاي قانوني به تدريج جيات واعتبارخود راازدست داده ومنسوخ شوند. ياآنكه به علت داشتن معاني مختلف قطعيت آن متزلزل گشته وبالاخره لغو و يــــا به نرم جديدديگري تبديل گردند.

فلسفه ديگري كه گفته ميشودتفسيربايدمنطبق باواقعيت وحقيقت يك نرم قانوني بوده ودخل وتصرفي ازطرف
تفسيركننده درآن نشودبدان جهت است كه چون نرم قانوني داراي ضمانت اجرايي است لذااعتبارنرم اصلـــي نبايدباتفاسيرغيرقابل انطباق ازبين برود. به همين دليل است كه اصولا، تفسيرقوانين رادرصلاحيت راجعي كــه انها راوضع كرده اندمي گذارندبراي آنكه هرگاه تفسيرمنطبق بامعناي اصلي قانوني هم نباشدچون بوسيله و در مرجع قانون گذاري صورت ميگيرد لذابه خودي خودداراي ضمانت اجرايي شده ونرم وشكل قانوني به خودميگيرد كه درهرصورت قابل اجراخواهدبود. اين نوع تفسيرراتفسيركلي گويند. چه ضمانت آن راقانون گذارتامين كرده است .

ازطرفي مفهوم واقعي يك نرم قانوني ممكن است بوسيله يكي ازدادگاههاي معمولي هنگام رسيدگي بـــــــه
اختلافات اصحاب دعوي استنباط واستنتاج گردد كه دراين موردتفسيرفردي ويابه كلمه ديگراستنباط واستنتاج قضايي گويندكه دراين قبيل موارداثروضمانت اجرايي آن روابط بين اصحاب اختلاف راتحت تاثيرقرارداده ومحدودبه نامبردگان ميشود.

پس تفاسيركلي يك عمل قانونگذاري محسوب شده وقابل تسري به كليه مفاهيم ومعاني نرم اوليه ميشود
ولي استنباط فردي دادگاه ازنرم اوليه فقط مفهوم يكي ازمعاني اوليه رادربرگرفته واثرات كلي نخواهدداشت.
درهرصورت درموردمخصوص به خودجزعمل قانون گذاري محسوب ميشودچه نسبت به طرفين دعوي حاكم
بوده ودرصورت قطعيت ضمانت اجرايي پيداخواهدكرد.

البته مواردي هم وجودداردكه دربعضي ازقوانين كشورها قانون گذاران تصميمات مراجع خاصي رابه منزله حكم قانوني تلقي ميكنند. قانون وحدت رويه ديوانعالي كشوردركشورخودمان چنين مرجعي است . بااين اوصاف در بررسي تقاسيركلي وانفرادي يك نرم قانوني چنين نتيجه ميگيريم كه ممكن است تفاسير مزبور با مفهوم واقعي و حقيقي نرم اوليه منطبق نباشدولي نتيجه حاصل اين خواهدبودكه درهرصورت تفاسيرمزبورضمانت اجرايـــــي خواهندداشت

حال آنكه ازنقطه نطرمنطقي احتمال داردكليه معاني ومفاهيم نرم اوليه رادربرنگيردبه ويژه آنكه درتفاسيرقانوني ممكن است هميشه علت به صورت سياسي ظاهر شوديعني به سبب وعلت منطقـــــــــــي تغييرپيدانكندوچه بساكه تفسيرمراجع قانونگزاري مفهوم ومنطوق نرم اوليه رانيزتغييرداده ومهيت آن كاملامغاير باحقيقت وواقعيت نرم اوليه تصويب گرديده وضمانت اجرايي پيداكند.

موضوع ديگري كه ميشوددراين مقاله ازآن بحث كردمربوط به طرزتصويب نرم هاي قانوني است كه به صـــورت آيين نامه وضع ميشونددربعضي ازممالك مخصوصا جهان سوم معمول گرديده است موضوعات اصولي نــــــرم اوليه توسط مراجع قانون گذاري تصويب ميگرددولي جزئيات اجرائي آن نرم رابه تهيه وتصويب آيين نامه اي كـــه درمدت معين تصويب شودموكول ميكنند.

بعدا مراجع اجرايي باپيروي ازسياست هاي مربوط به دستگاههـــــاي خودنرم هاي درجه دوم رابه كيفيتي وضع ميكنندكه ازمعناومفهوم نرم اوليه تجاوزكرده ويك نوع خودمختاري در دستگاههاي اجرايي به وجودمي آوردوچه بساقدرت اجرايي نرم اوليه ازبين رفته ونرم هاي درجه دوم مشتقــــه كه صرفا به علل سياسي ويااجتماعي دستگاه اجراكننده بوجودمي آيدجانشين نرم اوليه ميگرددوبه اصطـــــلاح تجاورزازنص ميشوند.

نظربه اينكه اعمال چنين سياست هايي نظام قضايي واجتماعي رابه تدريج بي اعتبارميكندبراي جلوگيري ازآن دربعضي ممالك كنترل وتصويب آيين نامه هايي كه ماخذقانوني دارندبه عهده كميسيون هاي قانون گــــــذاري ميگذارندتاحرمت نرم اوليه هميشه حفظ شده واحكام آن موردتجاورزقرارنگيرد. شايدباپيروي ازهمين اصل بوده است كه به موجب اصل ۷۳ قانون اساسي « شرح وتفسيرقوانين عادي درصلاحيت مجلس شوراي اسلامـــــي گذاشته شده است . » ومجلس بايدسعي وكوشش كندكه ازتفويض اختيارات قانون گذاري به دولت ويــــاوزارت خانه مربوط به آن قانون به صورت آيين نامه جلوگيري كندوياازدولت وقوه قضاييه بخواهدمتن قانوني وآيين نامه آن راتواما ويكجا تقديم مجلس كند.
بالا
فهرست اصلي


  * سوء استفاده مستخدمين و مامورين دولتي در جلوگيري از اجراي قوانين

عبد العلي مهر خواه - وكيل پايه يك دادگستري

 

 

 

قانون و قانون گرايي يكي ازابزارهاي مفيدترقي جوامع بشري است كه درصورت التزام به آن باعث ايجادنظم درروابط بين مردم وحكومت ميشود، مشاهده وضع اسفباربي نظمي اجتماعي معلول نقض قوانين ومقررات وجلوگيري ازاجراي قوانين مملكتي واحكام محاكم قضايي است كه گاهي بصورت فعل مثبت وگاهي بصورت ترك فعل وگاهي نيزبصورت فعل ناشي ازترك فعل انجام ميگيرداينكه علت وانگيزه هاي اين معلول چه مي تواندباشدوجامعه درمقابل باچنين پديده هايي چه روشي بايستي اتخاذكندموضوعي است قابل تاني وهرگاه اين عمل ازسوي صاحب منصبان دولتي ومامورين ومستخدمين دولتي سربزندغيرقابل پذيرش ومستوجب عقوبت خواهدبود.

درساده ترين تعريف ، قانون چارچوبي است كه باتشريفاتي مشخص به تصويب ميرسدوروابط دروني انسانها بايكديگروحكومتهاومردم رادريك مجموعه ملي مشخص ميكند، وقتي تطابق قوانين بامتون معتبراسلامي واحكام الهي مورددقت نظرقرارميگيرددرمي يابيم كه موضوع قانون درجامعه امري است نسبي كه به خردانسانها برميگرددومعلول خواستهاي موثري است كه فلسفه وجودي وشان تصويب آن راتشكيل ميدهد.

بي توجهي به اين خواستهاوانگيزه ها ازناحيه هرشخص حقيقي ياحقوقي باعث ايجادبي نظمي وخلل درشرايط طبيعي جامعه خواهدشدكه گاه ممكن است به انقراض حكومتهابيانجامد. هرچنددرانتخاب وگزينش كارگزاران ومستخدمين دولتي كه متصدي خدمات عمومي براي جامعه هستندهم دقت نظر شود باز شاهد و قايعي هستيم كه منجربه نقض قوانين ومقررات واعمال سليقه هاي مشخص وسوء استفاده ازمقام ومنصب صاحب منصبان خواهدشد.

برهيچكس پوشيده نيست كه فساديك حكومت وانقراض آن ناشي ازفسادكارگزاران آن حكومت است واين ازتوصيه هاي موكدتعاليم آسماني واسلامي است كه بامتخلف به شدت برخوردشودچنانچه درقرآن كريم درآيه ۲۰و۲۱ ازسوره شريفه نمل غيبت پرنده هدهدموجب ميشودكه حضرت سليمان نبي (ع) درباره اوپيش بيني مجازات سختي رااعلام كندمگرآنكه دليل آشكارومبيني براي عمل خويش داشته باشد.

وخداوندباعبارت « وتفقدالطيرفقال مالي لااري الهدهدام كان من الغائبين لاعذبنه عذاباشديدا اولاذبحنه اولياتيني سلطان مبين » اين جكم راروشن مي نمايد. (۱) ودرنهج البلاغه اميرالمومنين (ع) درباب خيانت كارگزاران ، خواروذليل نمودن وي رابراي عبرت ديگران تجويزمي فرمايدآنجاكه به مالك اشترمي نويسد« ثم نصبته بمقام المذله ووسمته بالخيانه وقلدته عارالتهمه » (۲)

دراينكه جلوگيري ازاجراي قوانين ومقررا ت واحكام قضايي واوامردولتي ممكن است معلول چه انگيزه هايي باشدبايك نظرسنجي عمومي مي توان پاسخهاي متعددي دادكه به برخي ازآنها اشاره ميشود.

۱) جلوگيري ازاجراي قوانين معلول كنس ها وواكنش هاي سياسي درسطح كشوراست.

۲) جلوگيري ازاجراي قوانين معلول بي توجهي به وضع قوانين ومنطبق نبودن آنها بامقتضيات وباورهاي مردم است .

۳) جلوگيري ازاجراي قوانين معلول فسادمجموعه اداري ناشي ازبي توجهي به كارمندان دولت است .

۴) جلوگيري ازاجراي قوانين معلول بي كفايتي مامورين دولتي وعدم آشنايي آنان به وظايف قانوني است .

۵) جلوگيري ازاجراي قوانين معلول عدم آشنايي مردم به مقررات ووظايف سازمانهاومامورين حكومتي است .

۶) جلوگيري ازاجراي قوانين معلول تعارض قوانين وپراكندگي آنها است.

۷) جلوگيري ازاجراي قوانين معلول عدم بازرسي پيشگيرانه دربروزتخلفات است .

اگرچه بسياري ازاين پاسخها درخورتوجه است وهركدام درجاي خودمحتاج تحقيق وبررسي ميباشدوبراي حل موضوع به كمك جمعي رسانه هاي گروهي احتياج است امادرهمين باره كه نبايستي هرحركتي رابه عنوان قانون شكني تلقي كردوهراقدام راتحت اين اتهام موردتجسس قراردادامرظريفي است كه نيازمندبه بررسي است .

بنظركانت (۱) رابطه دولت ومردم برمبناي قرارداداجتماعي تنظيم ميشود، كانت اقتداردولت راناشي ازقراردادفرضي بين دولت ومردم ميداندتابدينوسيله براي نيوري حاكمه جلوداري بوجودآوردوازتجاوزبه آزادي بكاهد. دراثرقراردادهريك ازطرفين برديگري سلطه اي پيداميكندكه منطبق باحاكميت اراده است ودربرابريكديگرمتعهدميشوندوبهمين دليل است كه قوانين نفوذقراردادراتامين مينمايد.

درمقررات استخدامي اين رابطه به شكل ساده تري تبيين گرديده است بااين تعبيركه دولت هرزمان كه مقتضي بداندمي تواندبطوريك جانبه قوانين راتغييردهدبعلاوه اجراي قوانين رابرمستخدمين تحميل كند.مقررات رابراي افرادتسري دهدوبطوريكنواخت اجرانمايد. (۲) باالتفاتي به بندالف ماده يك قانون استخدام كشوري (۳) ميروداين نتيجه بدست مي آيدكه درنهادحقوقي استخدام اراده حاكم بادولت است لذاالتزام مامورين به اجراي قوانين درماهيت امراستخدام نهفته است ويك تكليف محسوب ميشودوبرهمين باوراست كه ماده ۵۷۶ قانون مجازات اسلامي اين چنين مقررميدارد:

« چنانچه هريك ازصاحب منصبان ومستخدمين ومامورين دولتي وشهرداريها درهررتبه ومقامي كه باشدازمقام خودسوء استفاده نموده وازاجراي اوامركتبي دولتي يااجراي قوانين مملكتي ويااجراي احكام يااوامرمقامات فضايي ياهرگونه امري كه ازطرف مقامات قانوني صادرشده باشدجلوگيري نمايدبه انفصال ازخدمات دولتي ازيك تاپنچ سال محكوم خواهدشد»

دراين ماده قانوني دريك عنوان كلي ، خودداري ازاجراي قوانين مملكتي جرم شناخته شده است اماتشخيص اين مطلب كه كدام فرمان قانون است وكدام امرمقام مافوق ، چه امري خلاف قانون محسوب ميشودوچه فرماني موافق قانون ، كدام قانون قابليت اجرائي خودراازدست داده وكدام قانون اثرقهقرائي دارد، كدام قانون موجدحق است وكدام قانون جنبه آمرانه نداردبلكه درصددتفسيرقوانين قبلي است ازموضوعات مهمي است كه درباره آن بحث گرديده ونظرحقوقدانان رابـــخودمعطوف داشتـــــه است ومعتقدنـــــــدكه درفـــلسفــــه پيـــــدايش حقــــوق « اصالت اجتماعي » «براصالت فردي » برتري داردوبرپايه همين اعتقادات است كه بايستي به قوانين احترام گذاشت.

قوانين مانندموجودات مادي درزمان ومكان بوجودمي آيندوازحيث آثارحقوقي حدودآنهارامي توان دردوجهت بررسي كرديكي حدودقانون درزمان وديگري حدودقانون درمكان (۴)

مفهوم حدودقانون درزمان اين است كه قوانين پس ازتصويب به رئيس جمهورجهت اجراابلاغ ميشودورياست جمهورظرف ۵ روزبايدآنراامضاء وبه مجريان ابلاغ ودستورانتشارآن راصادركندورزونامه رسمي كشورموظف است ظرف مدت ۷۲ ساعت پس ازابلاغ آن راانتشارنمايدوپس ازآن مستندبه ماده ۲ قانون مدني ۱۵ روزپس ازانتشارلازم اجراخواهندشدوكليه سكنه كشوراعم ازاتباع داخلي وخارجي بايستي ازآن قانون متابعت نمايند. فلذااثرقانوني هميشه نسبت به آينده است مگردرخودقانون مقررات خاصي اتخاذشده باشد.

مفهوم حدودقانون درمكان يعني كليه سكنه كشورمطيع قانون خواهندبود. اين قاعده كلي باماده ۳ قانون مجازات اسلامي كه مقررميداردقوانين جزايي درباره كليه كسانيكه درقلمرووحاكميت زميني ، دريايي وهوايي جمهوري اسلامي ايران مرتكب جرم ميشونداعمال ميگردداصل سرزميني بودن قوانين رامعني ميدهدواينگونه است كه قانون اعتبارواقتدارخودرانسبت به كليه سكنه به منصه ظهورميرساندوپس ازانتشاروگذشتن مهلت اجراقانون رعايت آن برهمه واجب ميشود، قوه قضائيه بايدقانون جديدرامبناي دادرسي قراردهدوقوه مجريه بايدآئين نامه هاي اجرائي قانون راتهيه كندومردم نيزبايستي اوامرونواهي قانون گزاررابكارببندندوهيچكس نمي تواندبه بهانه جهل به قانون خودراازمسئوليت مبري نمايد.

مختصات جرم ماده ۵۷۶ قانون مجازات اسلامي

۱- موضوع جرم جلوگيري ازاجراي قوانين ازنوع جرائم بازدارنده است يعني تاديب ياعقوبتي است كه ازطرف حكومت به منظورحفظ نظم ومراعات مصلحت اجتماعي درقبال تخلف ازمقررات ونظامات حكومتي تعيين ميگرددودرماده ۱۷ قانون مجازات اسلامي اين قبيل جرائم تعريف شده اند.

۲- غيرقابل گذشت بودن جرم – اين جرم به استنادماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامي غيرقابل گذشت است يعني درصورت گذشت شاكي خصوصي دادگاه نمي تواندازاعمال مجازات صرفنظرنمايد.

۳- قابليت تخفيف ياتشديدمجازات جرم – برحسب ماده ۱۹و۲۲ قانون مجازات اسلامي دادگاه مي توانداعمال مجازات راتشديدياتخفيف دهد.

۴- يكي ديگرازمختصات اين جرم كيفيت ارتكاب آن است كه ممكن است بصورت انجام فعلي ياخودداري ازانجام فعلي سربزندوحتي ممكن است فعل ناشي ازترك فعل باشد.

۵- اين جرم مشمول مرورزمان خواهدشديعني برابرماده ۱۷۳ قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب دراموركيفري بامرورزمان مدت معيني كه درقانون پيش بيني گرديده تعقيب كيفري متوقف ميشودودرصورتيكه تعقيب كيفري شروع گرديده باشدامابامرورزمان منتهي به صدورحكم نشده باشداعمال مجازات متوقف ميشود.

۶- دراين باره عفومجرم يكي ديگرازموضوعات حائزاهميت است كه ممكن است بنحوخصوصي ياعمومي صورت گيردعفوخصوصي مربوط به زماني است كه طي تشريفات خاص پس ازپيشنهادديوانعالي كشورباموافقت رهبرمعظم انقلاب مواجه شودوعفوعمومي وقتي است كه به موجب قانون عنصرقانوني جرم ومحكوميت صادره حذف گردد.

۷- اين جرم مانندهمه جرائم بايستي علاوه برعناصرعمومي ، عناصراختصاصي آن نيزبوجودآيدتاقابل مجازات شوداين عناصركه به عنصرقانوني – رواني – مادي معروف هستندبايستي ازديددادرس دادگاه مدنظرقرارگيرد.

بررسي ركن سوء استفاده درجرم

منظورازسوء استفاده درارتكاب جرم برميگرددبه قصدوانگيزه مرتكب كه برمبناي نظريات خطروتقصيرداراي مسئوليت جزائي شمرده شده است وبايستي درنظرداشت كه سوء استفاده ازمقام به منظوربه منظورجلوگيري ازاجراي قوانين واوامردولتي واحكام محاكم قضايي دراين باره لحاظ ميشودوتحقيق جرم منوط به اجرانشدن قانون ياحكم مقام قضايي است والااگرفعل ياترك فعل مامورومستخدم دولتي درجلوگيري ازاجراي قانون ياحكم مقام قضايي تاثيري نداشته باشدموضوع مسئول ماده ۵۶۷ نخواهدبود.

صور مختلف ارتكاب جرم

ارتكاب اين جرم ممكن است بصورت هاي مختلفي انجام پذيردكه ازنظرشماميگذرد:

۱- مغايرت تصميم وعمل مقام اداري ازحيث صلاحيت اداري : به اين مفهوم كه تصميم ياعملي مشمول جرم است كه ازسوي مقام اداري صلاحيت صادرشده باشدوالااگرمامورمرتكب دراتخاذآن تصميم فاقدصلاحيت باشددستورش فاقداثراست .

۲- مغايرت تصميم وعمل مقام اداري ازحيث مشروعيت تصميم متخذه – اين شكل ازمغايرت همان سوء استفاده ازقدرت است كه ممكن است تصميم متخذه باصلاحيت مامورهمراه باشداماهدفي مغايرهدف قانوني رادنبال كندومهمترين مقاصددراين باره اغراض شخصي / اغراض سياسي ومذهبي / تامين منافع شخصي خودياثالث . واحراي صلاحيت قانوني معين بجاي صلاحيت قانوني ديگرصورت گيردمثل آماده بخدمت كردن كارمندي براي عزل ، طردياتحقيروي .

۳- مغايرت تصميم وعمل مقام اداري ازحيث عدم رعايت تشريفات اداري .

نتيجه گيري
درسالهاي اخيرشعارهاي قانون گرايي ولزوم حكومت قانون سرلوحه شعارهاي جريان نيرومنداصلاحات دركشورقرارگرفت كه مي توان منشاء اصلي اين رادردوچيزخلاصه كرد.

اول : قوانين متناسب بانيارهاي روزجامعه وجودندارد.

دوم : قوانين به درستي اجرانمي شود.

ترديدي نداريم كه دربسياري ازحوزه ها ، جامعه ازكمبودقانون رنج ميبردمثل عدم قانون درمحاكمات سياسي ودرحوزه هاي ديگراستفاده ابزاري ازقوانين ميشودكه درعمل قوانين راتهي ميكندمثل اصلاحات قانون چك به هرحال اگرقانون باواقعيت هاي اجتماعي ، سنتها ، عملكردها ، اعتقادات وباورها وعرف جامعه هماهنگ باشدبنحوي كه افراداجراي آن رابراي تكامل مادي يامعنوي خودباوركنند، اجراي آن مفيدترونظارت برعدم اجراي آن كم هزينه ترميگردد.

موضوع ارتكاب جرم سوء استفاده ازمقام رسمي وجلوگيري ازاجراي قوانين مسئله ظريف ومهمي است كه هرگاه ازديدگاه سياسي به آن نگريسته شوددادرس مي تواندتحت هرشرايطي مرتكب رامجازات كند.

اماهرگاه ازديدگاه حقوقي به آن نگريسته شودوبايك دادرسي عادلانه موردرسيدگي واقع شودنه بااهرم « جهل به قانون رافع مسئوليت نمي شود» وآزادانديشي قاضي رامحترم بشماريم ملاحظه ميگرددكه عملكردها درپاره اي مواردباسنت ها وباورها وعرف جامعه نيزهم خواني نداردوچه بسااجراي قانون درشرايط خاصي به دليل عدم انظباق بامقتضيات زماني ومكاني باشدفلذاپيشنهادميگردد.

- قوانين بامقتضيات زمان وموازين اسلامي منطبق گردند.

- مامورين ومستخدمين دولتي درباره شناخت وظايف خويش آموزش ببيند.

- نظارتهاي نوين آموزشي دربازرسي ها وجودداشته باشد وآموزش همگاني درباره شناخت قوانين و معرفي نهادها ومامورين حكومتي وحدود وظائف آنها صورت گيرد .

- با متخلفين در كوتاهترين زمان ممكن برخورد قانوني شود.

- التزام عملي به اصول وقواعد وباورهاي ديني ووفاداري به ولايت فقيه وقانون وحكومت به عنوان شرط مهم گزينش عمال وكارگزاران باشد.

- براي احزاب و گروههاي سياسي حدومرزهاي معيني به وجود آيد واز اعمال نفوذهاي فردي و گروهي در سطح سازمانها ودستگاههاي دولتي جلوگيري شود.

- قوانين باهمديگر تطبيق گردند به نحوي كه از تعارض ميان آنها كاسته شود ياازبين برود.

- برسازمانهاي اداري نظارت قضايي صورت گيرد .

- مصونيت هاي شغلي براي بعضي از مشاغل ومسئوليت هاي اداري ايجادشود بنحوي كه شجاعت آنان دراجراي مقررات را مخدوش ننمايد

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:48  توسط امیر نعمتی  | 

تاریخچه تأسیس سازمان بین المللی کار در جهان

تاریخچه سازمان بین المللی کار :

(International Labour Organization (ILO)
سازمان بین‌المللی کار در سال 1919 در پایان جنگ جهانی اول در زمان تشکیل کنفرانس صلح که ابتدا در پاریس و سپس در کاخ ورسای تشکیل شد ایجاد گردید.

نیاز به تاسیس چنین سازمانی در قرن نوزدهم توسط دو صنعتگر به نام Robert Owen‌ (1853-1772) از ایالت ویلز (Wales)‌ و Daniel Legrand (1859-1783) از فرانسه مورد حمایت واقع شد.

پس از مورد بررسی قرار گرفتن موضوع تحت " انجمن بین‌المللی قوانین کار که در سال 1901 در شهر بازل سوئیس انجام شد، ایده های آنها منجر به تاسیس "سازمان بین‌المللی کار شد که نهایتا در آوریل سال 1919 تشکیل این سازمان در کنفرانس صلح به تصویب رسید.انگیزه اولیه تاسیس این سازمان موضوع انسانیت بود. شرایط کارگران، تعداد رو به رشد آنها و بهره‌کشی از کارگران بدون توجه به سلامت، خانواده و پیشرفت آنها غیرقابل قبول بود. این موضوع به طور مشخصی در مقدمه نظامنامه تاسیس ILO مشخص شده است که بیان می‌دارد: شرایط فعلی کارگران در بر دارنده بی‌عدالتی، مشقت و غیره است که به بخش بزرگی از انسان‌ها اعمال می‌شود.

دومین انگیزه، مسائل سیاسی بود. عدم توجه به بهبود شرایط کارگران که تعداد آنها در نتیجه توسعه صنعتی روز به روز افزایش می‌یافت می‌توانست موجب ایجاد آشوب در جامعه و حتی باعث انقلاب شود.

سومین انگیزه مسائل اقتصادی بود چون تاثیر غیرقابل اجتنابی بر روی هزینه محصول داشت، هر صنعت یا کشوری که اصلاح اجتماعی را مورد تصویب قرار می‌دهد، در مقابل رقبای خود عقب می‌ماند، در مقدمه ILO‌ بیان شده است که "شکست هر ملتی در تصویب شرایط انسانی کارگران، مانعی در راه سایر مللی است که می‌خواهند شرایط کشور خود را بهبود بخشند".

دلیل دیگر برای ایجاد سازمان بین‌المللی کار توسط اعضای حافظ صلح اضافه گردید که در خاتمه جنگ کارگران به صورت جدی هم در عرصه مبارزه و هم در صنعت مورد حمایت و معاضدت قرار گرفتند. این فکر در ابتدای تاسیس سازمان بین المللی کار مطرح گردیده بود به این ترتیب که: "صلح پایدار و همیشگی فقط در صورت وجود عدالت اجتماعی می‌تواند شکل بگیرد" اولین نشست سالانه سازمان بین المللی کار ، همراه بود با دو نماینده از دولت و کارفرمایان و کارگران از هر کشور عضو که در تاریخ 29 اکتبر 1919 با یکدیگر ملاقات کردند . این نشست مسائل مربوط به شش مبحث اول قانون بین المللی کار را که درباره ساعات کار در صنایع ، بیکاری ، حفاظت از زنان باردار ، ساعات کار شبانه زنان ، حداقل سن کار و کار شبانه برای جوانان در صنعت می باشد ، مشخص ساخت .
   در بخش بدنه مدیریت اجرایی ILO که توسط کنفرانس انتخاب شدند ، نیمی از اعضا را نمایندگانی که از طریق دولت هایشان معرفی شده بودند ، یک چهارم آن را نمایندگان کارفرمایان تشکیل می دادند .آنها آلبرت توماس  را به عنوان اولین مدیرعامل دفتر بین المللی کار انتخاب کردند که دبیر کل دائمی سازمان بود . او یک سیاستمدار برجسته فرانسوی با اعتقادات راسخ و دغدغه های اجتماعی بود که در دوران جنگ جهانی اول  در دولت فرانسه مسئوولیت وزارتخانه مهمات را برعهده داشت . در همان آغاز کار ، اعتبار و قدرت خاصی به سازمان بخشید . در کمتر از دو سال ، 16 قانون بین المللی کار و 18 توصیه نامه تدوین شد .

منشور سازمان بین المللی کار :
   در سال 1944 ، کنفرانس بین المللی کار بیانیه ای را تحت  عنوان بیانیه فیلادلفیا تصویب نمود که این بیانیه به انضمام اساسنامه سازمان در حال حاضر منشور سازمان بین المللی کار را تشکیل می دهد . این بیانیه با تأکید مجدد بر اصولی که سازمان بر پایه آنها پی ریزی و تشکیل شد ، برنکات زیر تأکید ورزید :
                      1 – کارگر یک کالا نیست
                     2 – آرادی بیان و تجمع برای توسعه پایدار امری لازم و ضرروی است
                     3 – فقر در همه جا باعث ایجاد خطر برای خوشبختی می باشد
                    4 – همه افراد بشر حق دارند از از رفاه مادی و رشد معنوی در فضایی آزاد و مطمئن ، از امنیت اقتصادی و فرصتهای برابر برخوردار شوند .
   این سازمان در طول سالیان متمادی با پشتکار و اعتقاد راسخ به اصول و قوانین خود پستی و بلندی های بسیاری را طی نمود اما هیچگاه در راه احقاق حقوق انسانی و بشری از پای ننشست و تاکنون 349 کشور به عضوت این سازمان در آمده اند و قوانین و اصول این سازمان در همه نقاط جهان به اجرا گذاشته می شود . این سازمان همواره با تلاش برای حرکت به سمت جهانی با صلح پایدار گام برداشته است ، چنانچه این سازمان برای آغاز قرن بیست و یکم 4 استراژی کلی تدوین و تعیین نموده که عبارتند از :
                     1 – ارتقا و تشخیص اصول بنیادین حقوق کار .
                     2 – ایجاد فرصتهای بیشتر برای زنان و مردان به منظور دستیابی به در آمد کافی و شغل مناسب .
                     3 – افزایش پوشش و کارآیی حمایت های اجتماعی برای همه .
                     4 – تقویت سه جانبه گرایی و گفت و گوهای اجتماعی .
   سازمان بین المللی کار ، در قرن جدید بر تأمین اقتصادی و اجتماعی نیروی کار تأکید ورزید و این مسأله را لازمه کار مفید و حفظ کرامت انسانی در اقتصاد جهانی دانسته و در این راستا چارچوبی برای طراحی تمهیدات اجتماعی پایدار، شامل اصلاح و گسترش آنها ارائه داده است .

 

 

اساسنامه ILO‌ بین ژانویه و آوریل 1919 توسط کمیسیون کارگری در کنفرانس صلح تدوین گردید.

کمیسیون فوق از نمایندگان 9 کشور شامل بلژیک، کوبا، چکسلواکی، فرانسه، ایتالیا، ژاپن، لهستان، انگلستان و آمریکا به سرپرستی آقای Samuel Gompers رئیس فدراسیون کارگری آمریکا تشکیل شده بود. حاصل مباحث این کشورها ، منجر به تشکیل سازمان سه جانبه شد و تنها تشکیلاتی بود که نمایندگان دولت، کارفرمایان، کارگران بدنه اجرایی آن را تشکیل می‌دادند. اساسنامه ILO‌، بخش سیزدهم (XIII) معاهده ورسای گردید.

در اولین کنفرانس بین‌المللی کار دو نماینده از دولت و یک نماینده از کارفرمایان و یک نماینده از کارگران هر کشور عضو در 29 اکتبر 1919 در واشنگتن گردهم آمدند. در اولین کنفرانس، 6 کنوانسیون بین‌المللی کار به تصویب رسید که شامل ساعت کار در کارخانه، بیکاری، حمایت از مادران، شب‌کاری زنان،‌حداقل سن و شب‌کاری جوانان در کارخانه بود.

اعضای هیأت مدیره توسط شورای اجرایی ILO‌ حاضر در کنفرانس انتخاب شدند. نیمی از آنها نمایندگان دولت، یک چهارم آنها نماینده کارگران و یک چهارم دیگر نمایندگان کارفرمایان را تشکیل می‌دادند، آقای Albert Thomas به عنوان اولین دبیرکل دفتر بین‌المللی کار (International Labour Office) انتخاب گردید که دبیر دائمی سازمان می‌باشد.

او یک سیاستمدار فرانسوی بود که علاقه شدیدی به مسائل اجتماعی داشت و یکی از اعضای دولت در دوران جنگ و مسئول رساندن تسلیحات نظامی بود. او از شروع کار خود مشوق حرکتی بسیار خوبی برای سازمان بود، در کمتر از دو سال ،16 کنوانسیون بین‌المللی کار و 18 توصیه نامه‌ به تصویب رساند.

ILO‌ در تابستان 1920 در ژنو تاسیس و راه‌اندازی شد. اشتیاقی که باعث سرعت حرکت ILO‌ بود خیلی سریع کاهش پیدا کرد.

به اعتقاد برخی از دول این کاهش به علت تعدد کنوانسیون‌ها ، نشریات منتقدانه و بودجه بالای بود. از اینرو همه چیز کاهش پیدا کرد. معهذا دیوان بین‌المللی دادگستری (International Court of Justice) تحت فشار دولت فرانسه بیانیه‌ای داد که حوزه و قلمرو ILO‌ به مقررات بین‌المللی شرایط کار در بخش کشاورزی نیز تعمیم یابد.

در سال 1926 وقتی که کنفرانس بین‌المللی کار یک سیستم سرپرستی در اجرای استانداردهای خود که امروز نیز وجود دارد، وضع نمود، نوآوری مهمی محسوب گردید. در این زمان یک کمیته کارشناسی متشکل از کارشناسان حقوقی مستقل برای بررسی گزارشات دولت‌ها و ارائه گزارش خود تشکیل گردید و مقرر شد در هر کنفرانس آن را ارائه دهد.

در سال 1932 ، پس از اطمینان از حضور سیزده ساله قوی ILO‌ در سطح جهان ناگهان آقای آلبرت توماس در گذشت، و آقای هارولد باتلر از انگلستان که از زمان تشکیل ILO‌ قائم مقامی وی را به عهده داشت، جانشین او شد و از همان ابتدا با فشار زیاد بیکاری مواجه گردید. در این دوره نمایندگان کارگران و کارفرمایان در موضوع کاهش ساعت کار با یکدیگر مقابله می نمودند.

در سال 1934 ، در زمان ریاست فرانکلین روزولت که ایالات متحده آمریکا جزو اتحادیه سازمان ملل نبود ، به عضویت سازمان بین المللی کار در آمد.

در سال 1939 ، جان وینانت آمریکایی که فرماندار پیشین New Hampshire بود ابتدا رئیس سیستم تامین اجتماعی آمریکا شد و سپس جانشین دبیرکل ILO‌ گردید، بعداً پس از استعفای هارولد باتلر‌جانشین وی شد. مهمترین کار وی آماده کردن سازمان برای جنگ قریب‌الوقوع بود.

در ماه می 1940 وضعیت در کشور سوئیس  ، تهدید و منزوی کردن آن کشور در قلب اروپا در خلال جنگ بود که دبیرکل را مجبور نمود مقر اصلی سازمان را به مونترآل کانادا تغییر مکان دهد.

در سال 1941 آقای ادوارد فلان نامزد دبیرکلی ILO‌ گردید. وی آشنایی کاملی با ILO‌ داشت و در تهیه پیش‌نویس اساسنامه ILO‌ مشارکت داشت. او مجدداً نقش مهم خود را در اجلاس فیلادلفیا در کنفرانس بین‌المللی کار در اواسط جنگ جهانی دوم ایفا نمود که در این کنفرانس نمایندگان دولت‌ها، کارفرمایان و کارگران از 41 کشور حضور داشتند.

نمایندگان ، بیانیه فیلادلفیا را که ضمیمه اساسنامه بود به تصویب رساندند که در واقع منشور اهداف ILO‌ را تشکیل میداد.

در سال 1948 همچنان که ادوارد فلان ریاست ILO‌ را به عهده داشت در کنفرانس بین‌المللی کار ، کنوانسیون شماره 87 در ارتباط با آزادی انجمن‌ها و حق تشکل به تصویب رسید.

در سال 1948 یک آمریکایی به نام دیوید مورس که نقش مهمی در دستگاه‌ اجرایی هری ترومن ایفا کرده بود به عنوان رئیس ILO‌ منصوب گردید که تا سال 1970 در سمت خود باقی ماند.

در طول دوره 22 ساله خدمت وی تعداد کشورهای عضو به دو برابر افزایش یافت، و سازمان نقشی جهانی را به عهده گرفت، کشورهای صنعتی در برابر کشورهای در حال توسعه به حداقل رسید، بودجه سازمان به پنج برابر افزایش یافت و تعداد مشاغل رسمی چهار برابر گردید.

در سال 1960 سازمان بین‌المللی کار یک مؤسسه آموزشی بین‌المللی برای تحصیل کارگران در مقر اصلی در ژنو تاسیس نمود و یک مرکز آموزش بین‌المللی در سال 1965 در تورین تشکیل داد. در سال 1949، ILO جایزه صلح در نوبل را در گرامیداشت پنجاهمین سال تاسیس خود دریافت نمود.

ویلفرد جنکز انگلیسی دبیرکل ILO‌ از سال 1970 تا زمان فوت اش یعنی تا سال 1973 با مشکلات سیاسی کارگران که ناشی از مقابله شرق و غرب بود روبرو بود. دانش عمیق وی از ILO‌ باعث پشتیبانی وی در کارش بود. در حقیقت او کمک و یاور ادوارد فلان در تهیه بیانیه فیلادلفیا بود. وی  یک کارشناس حقوقی مشهور بود، او در دفاع از حقوق بشر ، در روش تهیه قوانین ‌سه جانبه گرائی و قدرت معنوی ILO‌ در مشکلات و مسائل بین‌المللی،ثابت قدم بود. او کمک های بزرگی به توسعه استانداردها و مکانیزم سرپرستی کار آنها و به ویژه درارتقاء آزادی انجمن‌ها و حق تشکل‌ها انجام داد.

فرانسیس بلانچارد نماینده رسمی پیشین دولت فرانسه پس از او سرپرستی ILO‌ را به عهده گرفت. آقای بلانچارد بخش مهم شغلی خود را با ILO‌ سپری نمود و نقش بسیار مهمی در بخش توسعه همکاری‌های فنی ایفا نمود.

او از نظر سیاسی و هم از نظر اعتقاد راسخ خود از سال 1974 تا 1989 و با قدرت ، 15 سال در پست خود باقی ماند. او در جلوگیری از وارد شدن خسارت سنگین به ILO‌ در هنگامی که آمریکا انصراف خود را از عضویت در ILO‌ اعلام نمود و در حدود یک چهارم از بودجه ILO‌ کاهش پیدا کرد، موفقیت زیادی داشت.

مجدداً آمریکا در شروع کار ریگان رئیس جمهور آمریکا به ILO‌ بازگشت. در طول این دوره، سازمان بین‌المللی کار با عزمی راسخ کار روی موضوع حقوق بشر را دنبال نمود. از اینرو ILO‌ نقش بزرگی در صدور اعلامیه آزادی بردگان لهستان از دیکتاتوری موجود از طریق حمایت و در حقانیت و مشروعیت اتحاد و یکپارچگی بر اساس کنوانسیون 87 درارتباط با آزادی انجمن‌ها که لهستان در سال 1957 آن را تصویب نمود، ایفا کرد.

در سال 1989 ، میشل هانسن وزیر پیشین امور استخدامی و کارگری و خدمات غیردولتی بلژیک، اولین دبیرکل دوران جنگ سرد شد. در سال 1993 مجدداً به دبیرکلی انتخاب گردید، او نشان داد که نخستین مسئولیت وی با تمام اختیارات معنوی، مهارت‌های تخصصی و اثربخشی اداری که ILO‌ در طول 75 سال ارائه داد،‌هدایت ILO‌ به سوی قرن بیست و یکم است. در مقابل چالش‌های جدید، او در نظر داشت ابزاری در اختیار ILO‌ قرار دهد که نقش کاملی در شوراهای بین‌المللی عمده در موارد اقتصادی و توسعه تامین اجتماعی ایفا نماید تا بتواند عدالت اجتماعی را در قلب اندیشه‌ها قرار دهد.وی ILO‌ را در مسیری قرار داد که فعالیت‌ها و منابع را به سوی غیرمتمرکز شدن در خارج از ژنو و تحت سیاست مشارکتی ILO‌ انجام شود.

در چهارم مارس 1999 ، Juan Somavia‌ که حرفه وکالت را داشت جایگاه نهمین دبیرکلی ILO‌ را بدست آورد. آقای سوماویا مشاغل بسیار برجسته و طولانی در امور بین‌المللی و خصوصی و خدمات را تجربه کرده بود و همزمان رئیس شورای آماده سازی جهانی برای توسعه تامین اجتماعی (تشکیل شده در 1995 در کپنهاگ) و رئیس امور اقتصادی سازمان ملل و شورای تامین اجتماعی (از سال 1993 تا 1994) بود. او پست سفیر کشور شیلی را نیز به عهده داشت و به عنوان مشاور وزیر امور خارجه شیلی در امور اقتصادی و اجتماعی کار می‌کرد. او در 21 آوریل 1941 به دنیا آمد و درجات تحصیلی خود را در حقوق و اقتصاد از دانشگاه کاتولیک شیلی و دانشگاه پاریس کسب نمود.

  

اهداف ILO

سازمان بین‌المللی کار، کار شایسته و آبرومند و معیشت، امنیت و استاندارد زندگی بهتر برای مردم چه در کشورهای فقیر و چه در کشورهای غنی را سرلوحه کار خود قرار داده است.

ILO‌ برای نائل شدن به اهداف خود، از طریق ارتقاء حقوق افراد در کار، ترغیب فرصت‌ها برای استخدام آبرومندانه، ارتقاء پوشش‌های اجتماعی و تقویت تبادل نظر و گفتگو در موضوعات کاری، اقدام می‌نماید.

ILO‌ محل اجلاس‌های بین‌المللی در خصوص موضوعات کاری در سطح جهان می‌باشد.

وجود کارشناسان خبره در کار به ویژه در بخش‌های مهم وحساس ، نقش مهمی در دسترسی به توسعه اقتصادی و پیشرفت دارد. ماموریت اصلی ILO‌ کمک به کشورها در دستیابی به انجمن‌هایی است که بتوانند دمکراسی را در آن کشورها برای افراد ایجاد نمایند.

ILO‌ استانداردهای بین‌المللی کار را در شکل کنوانسیون‌ها و توصیه‌نامه‌ها با در نظر گرفتن حداقل استانداردها درباره حقوق کارگری، آزادی انجمن‌ها، حق تشکل، داد و ستد، الغای کار اجباری، فرصت‌ها و رفتار برابر و سایر استانداردهای مربوط به موضوعات کاری ، تنظیم و تدوین می‌نماید.

کارهای گوناگون ILO‌ در 4 هدف استراتژیک به صورت ذیل جمع‌بندی گردیده است:


1-      ارتقاء و واقعیت بخشیدن به استانداردها و اصول اساسی حقوق کاری

2-      ایجاد فرصت‌های بیشتر برای زنان و مردان برای دستیابی به استخدام آبرومند و حقوق مکفی

3-      ارتقاء پوشش‌های اجتماعی و مؤثر برای همه

4-      تقویت سه جانبه گرایی و گفتگوهای اجتماعی

ساختار ILO 

سازمان بین‌المللی کار وظایف خود را از طریق سه بخش اصلی که هر یک دارای ترکیب واحد مستقلی از سازمان بین‌المللی کار هستند یعنی ساختار سه جانبه (دولت، کارفرمایان، کارگران) انجام می‌دهد.


1-      کنفرانس بین‌المللی کار

کشورهای عضو ILO‌ هر ساله در ماه ژوئن در ژنو در جلسات کنفرانس بین‌المللی کار شرکت می‌نمایند. هر کشور دارای دو نماینده از طرف دولت، یک نماینده از طرف کارفرمایان و یک نماینده از طرف کارگران می‌باشد که از طریق مشاوران فنی پشتیبانی می‌شوند. معمولاً کابینه وزراء مسئول امور کارگری در کشورهای خود که سرپرست نمایندگان می‌باشد در جلسه، نقطه نظرات دولت خود را ارائه می‌دهند.

نمایندگان کارفرمایان و کارگران می‌توانند نقطه نظرات خود را بیان کنند و بر اساس دستورات رسیده از کشورشان رای می‌دهند. گاهی اوقات آنها بر علیه یکدیگر و حتی بر علیه نمایندگان دولت‌های خود رای می‌دهند.

کنفرانس نقش بسیار مهمی ایفاء می‌کند. ILO‌  استانداردهای بین‌المللی کار را تدوین و تصویب می‌کند. کنفرانس به مثابه مرکزی است که مشکلات کاری و اجتماعی مهم مطرح در دنیا در آن مورد بحث قرار می‌گیرد. همچنین کنفرانس بودجه سازمان را تصویب و اعضای هیأت مدیره را انتخاب می‌کند.


2-      هیأت مدیره، شورای اجرایی سازمان بین‌المللی کار می‌باشد و سه بار در سال در جلساتی در ژنو شرکت می‌کنند،‌ هیأت مدیره در ارتباط با سیاستگذاری ILO‌ تصمیم‌گیری می‌کنند. آنها برنامه و بودجه ILO‌ را تدوین و سپس جهت تصویب به کنفرانس ارسال می‌نمایند. همچنین مسئول انتخاب دبیرکل نیز می‌باشند.

هیأت مدیره متشکل از 28 نماینده دولت، 14 نماینده کارفرمایان و 14 نماینده کارگران می‌باشد.

10 عدد از کرسی‌های نمایندگان دولت به طور دائم به کشورهایی که از نظر اهمیت صنعتی مقام بالاتری دارند اختصاص داده شده است. نمایندگان سایر کشورهای عضو از طریق کنفرانس هر سه سال یکبار با درنظر گرفتن توزیع جغرافیایی انتخاب می‌شوند و همچنین کارفرمایان و کارگران به ترتیب نمایندگان خود را نیز انتخاب می‌کنند.


3-      دفتر بین‌المللی کار (The International Labour Office)

دبیرخانه دائمی سازمان بین‌المللی کار، کانون کلیه فعالیت‌هایی است که تحت نظر هیأت مدیره و تحت سرپرستی دبیرکل که هر پنج سال یکبار انتخاب می‌شود و قابل تمدید نیز می‌باشد، کار می‌کند.

دبیرخانه فوق دارای 1900 کارمند رسمی از 110 ملیت مختلف در مقر اصلی ILO‌ در ژنو می باشد و نیز دارای 40 دفتر وابسته در سرتاسر جهان می‌باشد. علاوه بر آن تقریباً 600 کارشناس ماموریت‌های محوله را در تمام مناطق جهان تحت برنامه همکاری‌های فنی انجام می‌دهند. همچنین دبیرخانه شامل یک مرکز اسناد و تحقیق و مرکزی برای چاپ نشریات ILO‌ در سطح گسترده از مطالعات انجام شده، گزارشات و غیره می‌باشد.

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:45  توسط امیر نعمتی  | 

الجزاير : يك دريچه ، چند نگاه


ماجراي گروگانگيري در آبان ماه سال 1358 , بي سابقه و منحصر بفرد بود و يك بحران سياسي حقوقي عميق در سطح داخلي و بين المللي به دنبال آورد.
بيانيه هاي الجزير در واقع يك ابزار و قالب حقوقي است كه دولتين ايران و آمريكا براي حل اين بحران سياسي _ حقوقي به كار گرفتند.به اين ترتيب روند حل بحران از طريق ديپلماتيك كه منتهي به امضاي بيانيه هاي الجزاير گرديد داراي ويژگيهاي دوگانه اي است , بدين معني كه بيانيه هاي الجزاير از اين حيث كه در بردارنده مكانيسم مختلفي است كه توانسته يك بحران سياسي پيچيده و عميق را خاتمه دهد, از نظر روابط بين الملل قابل مطالعه جدي است , و از اين حيث كه متضمن تعهدات عهدنامه اي طرفين مي باشد و به ويژه حاوي اسلوب حقوقي خاصي است كه بر اساس آن يك ديوان داوري بين المللي براي حل و فصل اختلافات و دعاوي حقوقي و مالي طرفين تاسيس شده ,از نقطه نظر حقوق بين الملل شايسته تحقيق و بررسي است.
بدون اينكه قصد مقايسه نهضت ملي شدن نفت در سالهاي 1329-1330 با قضيه گروگانگيري به سال 1358 و در نخستين سال پيروزي انقلاب از اين حيث كه هر دو قضيه نمودهاي تمام عياري از مبارزه و مقابله با نفوذ خارجي و استقلال خواهي مردم در شرايط سياسي متفاوت به شمار مي روند , در بين باشد،مي توانيم بگوييم بعد از ماجراي ملي شدن نفت و دعوايي كه دولت انگليس به حمايت سياسي از شركت نفت انگليس عليه دولت دكتر مصدق در ديوان بين المللي دادگستري طرح كرد,كه البته اين دعوي به نفع دولت ايران و در صلاحيت رد شد,انعقاد بيانيه هاي الجزاير و تشكيل (ديوان داوري دعاوي ايران – ايالات متحده ) كه اصطلاحاّ به ديوان لاهه معروف شده است,مهم ترين و شاخص ترين پديده حقوقي در تاريخ 50 ساله اخير كشور ماست.خصوصاّ از اين حيث كه دولت ايران و به تبع آن حقوقدانان ايراني براي اولين بار در يك داوري بسيار بزرگ درگير شدند و فرصت يگانه اي براي تجربه اندوزي حقوقي در زمينه دعاوي بين المللي و حل و فصل اختلافات بين المللي به دست آوردند.تجربه اي كه امريكا و دولتهاي اروپايي و حقوقدانان آنها بيش از 200 سال است كه با مهارت آموخته اند و به بخش مهمي از تاريخ حقوق آنها را تشكيل مي دهد.همين واقعيت مسووليت جدي تري بر عهده حقوقدانان ايراني قرار مي دهد كه هر چه بيشتر در اطراف اين موضوع تحقيق و پژوهش كنند و ابعاد علمي بيانيه ها و ديوان داوري را بشكافند و آن را نقد كنند.متاسفانه در طول 17-16 سالي كه از انعقاد بيانيه ها و تشكيل ديوان داوري مي گذرد,دولت و حقوقداناني كه دست اندر كار بيانيه ها و دعاوي بين المللي بودند,بنا به رعايت مصالح و منافع دولت در اين دعاوي و نيز ملاحظاتي كه ناگزير بودند براي امنيت دفاع در برابر اين دعاوي رعايت كنند,نتوانستند چنانكه شايسته است در زمينه مسائل حقوقي بيانيه ها و دعاوي مطروحه نزد ديوان حرفي بزنند و نقاط قوت و ضعف كار را حتي از نظر عملي بيان كنند.معمولاّ در هر دعواي حقوقي طرف مقابل و وكلايش مترصد ند كه كوچكترين نقطه ضعفي يا اقراري به دست آورند و از آن بر ضد طرف ديگر بهره برداري كنند.در ديوان داوري اين وضعيت در مورد ايران دو چندان بوده , زيرا دولت (دستگاههاي دولتي خوانده دعاوي) در هزاران دعواي حقوقي به عنوان خوانده درگير بودند كه هر كدام از آنها حكم خاصي داشت و ناگزير بودند در دفاع هماهنگي را حفظ كنند و سخن متناقض نگويند.اين است كه چه بسا اگر حقوق داني درباره يكي از دهها و دهها موضوع حقوقي كه در اين پرونده ها مطرح بود , مطلبي مي گفت يا اظهار نظري مي كرد , همين مطلب يا اظهار نظر مي توانست در يك پرونده ديگر عليه ما بكار رود و مورد استناد طرفهاي امريكايي قرار گيرد و يا حتي در ساير دعاوي بين المللي له و عليه دولت كه با غير امريكاييها داشتيم , مورد سو استفاده قرار گيرد . اين وضعيت تا اندازه اي محصول مختلف ابعاد بودن مسائل و موضوعات حقوقي پيچيده و مهمي مانند فورس ماژور ,خسارات ,عدم النفع ,ماهيت حقوقي بعضي نهاد هاي انقلابي (مانند بنياد مستضعفان) و غيره بوده است.مثلاّ يك بار يكي از مسوولين در مصاحبه اي مطلبي درباره ميزان توليدات كارخانه اي كه در تصرف بنياد بود,بيان كرده بود و قصد داشت از حسن مديريت و پيشرفت هاي كشور سخن گفته باشد اما بعداّ ديديم طرف مقابل ما همين مصاحبه را به دادگاه ارائه نمود و در جواب استدلال خوانده دعوي كه در مقام دفاع اظهار مي داشت كارخانه مذكور در تاريخ مصادره ارزشي نداشته و خط توليد آن كار نمي كرده , نسخه اي از همان مصاحبه را ارائه نمود و ابراز داشت طبق گقته مقامات رسمي ايران اين كارخانه بسيار سودآور و با ارزش استو بنابراين خسارتي كه بايد به او پرداخت شود چندين برابر است.به همين لحاظ مسوولين بيانيه ها و نيز حقوقداناني كه متصدي دفاع در برابر دعاوي امريكائيان در ديوان داوري بودند,ناگزير بوده اند امنيت حقوقي دفاع ايران را رعايت كنند و در اظهار نظر يا بحث هاي عمومي عجالتاّ امساك و تامل كنند تا زمان و شرايط مساعد براي اين كار برسد.به نظر مي رسد اكنون كه ديوان رفته رفته به پايان كار خود نزديك مي شود , اين فرصت هم پيش آمده كه حقوق دانان و دست اندركاران ايراني دعاوي بين المللي در سالهاي گذشته , نظرات و تجارب خود را بنويسند و منتشر كنند و نقاط قوت و مثبت كار را نشان دهند و بر ضعف ها و كمبود ها انگشت نهند و تجربه ها و عبرت هاي به جا مانده از اين پديده مهم را براي خود ما و حتي ساير كشورهايي كه با دعاوي بين المللي و موضوعات مشابهي مواجه شده اند يا مي شوند,توضيح دهند.در امريكا كه يك طرف اين ماجرا است , تا به حال بيش از 500 مقاله و شايد 15-10 كتاب مستقل به وسيله حقوقدانان امريكايي در زمينه مسائل مختلف بيانيه ها و دعاوي و رويه هاي ديوان داوري نوشته شده و منتشر گرديده , و اين به جز مقالاتي است كه به زبانهاي فرانسه و آلماني و ايتاليايي در نشريات حقوقي خارجي منتشر شده است . اما شعار مقالات علمي و حقوقي كه در ايران در مورد بيانيه ها و مسائل ديوان داوري منتشر شده متاسفانه حتي به انگشتان دست نمي رسد.
به هر حال , چون امريكائيها در دعاوي گوناگون خواهان بودند , از اين رو به اندازه ما الزام نداشتند كه مراقب اظهارات و مقالات خود باشند.هر چند در بعضي موارد كه حرفهاي متناقض زده اند ايران در دفاع خود از آنها استفاده كرده است و به عنوان اظهار نظر يك مقام رسمي يا حقوقدان امريكايي در يك قضيه حقوقي از آن بهره برداري نموده است.
با اين مقدمه به موضوع اصلي بر مي گرديم .بحث و بررسي درباره اسلوب حقوقي بيانيه الجزاير مجال و فرصت موسعي مي طلبد و آنچه در اين فرصت محدود مي توان گفت توضيح پس زمينه امضاي بيانيه ها و نيز توضيح و تشريح خود بيانيه ها و بالاخره اجمالي از نتيجه كار ديوان داوري است.بنابراين مطالب خود را در چهار قسمت ارائه مي كنيم.ابتدا درباره گروگانگيري كه زمينه اصلي بيانيه ها است مطالبي را مي گوئيم.سپس بيانيه ها را معرفي مي كنيم , در قسمت سوم در مورد اجراي بيانيه ها نكاتي را بحث مي كنيم و در قسمت چهارم ساز و كار ديوان داوري و مختصري از عملكرد آن را توضيح مي دهيم و در پايان هم نتيجه گيري مي گيريم.
1.پس زمينه بيانيه هاي الجزاير و تشكيل ديوان داوري
بعد از اينكه امريكا شاه معدوم را به بهانه معالجات پزشكي , به يك مركز پزشكي نظامي در هيوستون آورد, خشم ملت ايران شعله ور شد و امريكا با اين رفتار نشان داد كه هنوز از عهده درك انگيزش انقلاب ايران و ابعاد آن بر نيامده است يا اگر بر آمده , حمايت وفادارانه از دست نشاندگان خود را ولو به قيمت تحريك و بي اعتنايي به يك انقلاب جوان و پر انرژي عليه ايالات متحده , لازم تر و مهمتر مي داند.به هر حال , در 13 آبان 1358 دانشجويان پيرو خط امام , محل سفارت سابق امريكا در تهران را اشغال كردند و پرسنل امريكايي داخل سفارت را در اختيار خود گرفتند . اين اقدام مورد حمايت وسيع مردم و حتي امام راحل (ره) قرار گرفت به طوري كه آن را انقلاب دوم خواندند.
خواسته دانشجويان مشخصاّ عبارت بود از اين كه دولت امريكا شاه را براي محاكمه به ايران تحويل دهد,اما پر واضح بود كه امريكا به اين خواسته تن نخواهد داد.حدود 10 روز بعد از گروگانگيري يعني در 23 آبان 1358 رئيس جمهور وقت امريكا (جيمي كارتر),با اين استدلال كه اوضاع و احوالي كه در ايران جاري است امنيت ملي امريكا را به مخاطره افكنده , با استناد به قانون خاص موسوم به قانون اختيارات رئيس جمهور در اوضاع و احوال اضطراري , دستور انسداد و توقيف كليه اموال و دارائيهاي ايران داخل خاك امريكا و نيز نزد شعب بانكهاي امريكايي در خارج را صادر كرد.اين تصميم رئيس جمهور امريكا معروف شد به دستور اجرايي كه طبق قوانين امريكا لازم الاجرا بود.وزارت خزانه داري امريكا نيز مكلف شد آيين نامه ها و تشريفات اجراي اين دستور اجرايي را تهيه و تنظيم كند و به موقع اجرا گذارد.
توقيف و نگهداري دارائيها و اموال ايران در امريكا و اداره آنها به لحاظ تنوع اموال و حجم آنها كار ساده نبود و هر روز مطلب و سوال جديدي را ايجاد مي كرد,به همين لحاظ خزانه داري امريكا به تناسب موضوعات جديدي كه پيش مي آمد مقررات و آيين نامه هاي اجرايي جديدي وضع ميكرد.به عنوان مثال به علت توقيف دارائيها و حسابهاي بانك مركزي و ساير بانكهاي ايران پرداخت اقساط وامهايي كه در زمان رژيم شاه گرفته بودند متعذر و غير ممكن شد و طبق دستورات اجرايي و مقررات خزانه داري بانكهاي امريكايي اجازه يافتند كه طلب خود را راساّ از محل دارائيهاي ايران تهاتر كنند,يا مثلاّ شركتهاي امريكايي كه اموال ايران در تصرف آنها بود مانند ماشين آلاتي كه خريداري شده بود و در آستانه حمل به ايران در گمرگ يا در انبار شركت امريكايي مربوط بود , و ناگزير بودند هزينه انبارداري اين اموال را بپردازند , طبق مقررات خزانه داري اجازه يافتند كه قسمتي از اين قبيل اموال را در ازاي هزينه انبارداري بفروشند يا اگر از طرف ايراني مربوط طلبي دارند , مالي را حبس كنند و بعداّ هم با مجوز خزانه داري امريكا مي توانستند آنها را بفروشند , در مورد ضمانت نامه هاي بانكي كه دستگاههاي دولتي ايراني در دست داشتند و بانكهاي امريكايي صادر كرده بودند نيز خزانه داري امريكا مقررات مفصلي وضع نمود و اين ضمانت نامه ها را ممنوع الادا كرد .اين ضمانت نامه ها بدون قيد وشرط بود و با اولين مطالبه ذينفع ايراني بايد پرداخت ميشد , اما مقررات خزانه داري اجازه مي داد كه به جاي پرداخت به ذينفع , خود شركت امريكايي ذيربط كه متعهد اصلي بود و ضمانتنامه براي تضمين حسن انجام تعهدات او صادر شده بود , ضمانتنامه را در يك حساب مسدود نزد خوش واريز كند.به هر حال دستورات اجرايي و مقررات خزانه امريكا از نظر حقوق داخلي امريكا توجيهاتي داشت و ظاهراّ كسي مرتكب عمل خلافي نمي شد و اگر ايرادي بود , به نفس دستورات اجرايي و انسداد دارايي و اموال يك دولت خارجي بود و نيز به اين امر بود كه شعب بانكهاي امريكايي در اروپا هم كه عليالقاعده مشمول قوانين امريكا و دستورات اجرايي رئيس جمهور امريكا نبودند بلكه بايد طبق قوانين كشور محل استقرار خود عمل مي كردند , اين دستورات و مقررات خزانه داري امريكا را اجرا مي كردند و حسابها و دارائيهاي ايران را مسدود كرده بودند ,كه همين امر موجب بحث هاي حقوقي زيادي شده بود كه آيا قوانين امريكا در قلمرو برون مرزي هم لازم الاجرا است,البته چون دولت هاي اروپايي در قضيه گروگانگيري با امريكا هماهنگ بودند , لذا به طور ضمني پذيرفته بودند كه شعب بانكهاي امريكايي در كشور آنها نيز دستور انسداد اموال ايران را اجرا نمايد.و همين امر موجب شده بود كه بانك مركزي ايران عليه آنها طرح دعوي كند.به هر حال مساله توقيف اموال يك دولت خارجي در امريكا , بي سابقه نبود و سالها قبل دولت امريكا اموال كوبا و چين را نيز مسدود كرده بود.
علاوه بر مسائل اجرايي و بانكي و مالي انسداد اموال ايران و مقررات خزانه داري ,تحول مهم ديگري كه بدنبال قضيه گروگانگيري در امريكا پيش آمد انواع و اقسام دعاوي حقوقي با خواسته هاي كلان بود كه پيوسته عليه دولت و نيز دستگاههاي دولتي ايراني در محاكم امريكا مطرح مي شد.واقع مطلب اين بود كه در آستانه پيروزي انقلاب اسلامي بسياري از شركتهاي امريكايي كه در ايران كار مي كردند , ايران را ترك كردند و اموال و دارائيها و حتي ماشين آلات صنعتي و مهندسي و فني خود را در ايران به جا گذاشتند در حالي كه مطالباتي از كارفرماي ايراني خود داشتند كه گاه هنگفت بود,پس از پيروزي انقلاب با مشاهده اوضاع و احوال در ايران دريافتند كه تعليق يا توقيف پروژه ها يا تاخير پرداخت صورت حسابها مطلبي نيست كه به آساني و به نحو مطلوب حل شود و به همين لحاظ براي حفظ حقوق خود عليه طرف ايراني قراردادها كه همان دستگاههاي مختلف دولتي ايران بودند طرح دعوي كردند.
علاوه بر اين قوانيني كه در مورد ملي كردن بانكها و بيمه ها و صنايع به تصويب شوراي انقلاب رسيده بود , نيز مداخلات كميته هاي انقلاب ,سپاه,شوراهاي كارگري ,دادستاني انقلاب يا احكام دادگاههاي انقلاب در مورد ضبط يا توقيف يا حتي مصادره اموال و كارخانه ها و پروژه ها و شركتهاي بخش خصوصي كه قراردادهايي با شركتهاي امريكايي داشتند , يا امريكائيها در آنها سهامدار بودند ,امريكائيها را روز به روز مطمئن تر مي كرد كه نبايد در انتظار از سرگيري كارها باشند و بنابراين با هدايت و مشورت وكلاي خود به راه حل نهايي يعني طرح دعوي و مطالبه حقوق و صورت حسابها يا خسارت خود متوسل شدند و اغلب موفق شدند دستور توقيف اموال ايران را نيز از دادگاه بگيرند.جالب اينكه گروه بزرگي از دعاوي كه عليه دستگاههاي ايراني مطرح شده بود ,دعاوي بود كه موضوع آن ممنوع كردن طرف ايراني از مطالبه ضمانتنامه اي بود كه در دست داشت و شركت امريكايي مربوط استدلال مي كرد كه اولاّ تا زماني كه در ايران بوده و كار مي كرده تعهدات خود را به درستي انجام داده و مشغول انچام كارها بوده كه در ايران انقلاب رخ داده و به علت جو ضد امريكايي ناگزير شده ايران را ترك كند و بنابراين از نظر حقوقي تخلفي نكرده تا لازم شود ضمانتنامه او مطالبه شود ,بلكه بابت كارهايي كه انجام داده حتي مطالباتي هم دارد و خساراتي نيز به او وارد شده است . ثانياّ چون ممكن است طرف ايراني بدون استحقاق واقعي ,ضمانتنامه او را مطالبه كند و خسارت غير قابل جبراني به او وارد نمايد,از دادگاه درخواست مي كرد كه عجالتاّ دستور ممنوع الادا شدن ضمانتنامه را صادر كند.شگفت آن كه , با اين كه رويه حقوقي محاكم امريكا حكايت از احترام به استقلال ضمانتنامه هاي بدون قيد وشرط مي كرد و همواره بر رد اين نوع در خواستها استوار بود,اما در مورد ضمانتنامه هاي ايران آشكارا از اين رويه عدول كردند و به آساني دستور توقيف ضمانتنامه هاي ايران را صادر مي كردند.
در هر حال , با قضيه گروگانگيري ضريب لاوصول ماندن مطالباتي كه شركتهاي امريكايي داشتند , بالا رفت و متناسب با آن منحني طرح دعاوي عليه دستگاههاي دولتي ايراني نيز سير صعودي خود را شروع نمود و هر روز دعواي جديدي عليه ايران در محاكم امريكا مطرح مي شد كه دادگاههاي امريكايي هم با سخت گيري كمتري اين قبيل دعاوي را مي پذيرفتند و دفاعيات خواندگان ايراني توجهي نمي كردند . به عنوان مثال طبق قوانين امريكا , دولتهاي خارجي را نمي توان به علت اقداماتي كه در مقام اعمال حاكميت انجام مي دهند , تعقيب كرد و عليه آنها طرح دعوي نمود كه اصطلاحاّ مصونيت دولت خارجي گويند و اين يكي از دفاعيات مهمي بود كه وكلاي امريكايي دستگاههاي دولتي ايراني در اين دعاوي مطرح مي كردند اما دادگاهها به بهانه هاي گوناگون و گاه با استدلال ضعيف آن را ناديده مي گرفتند.
علاوه بر اين , در بسيار از قردادهاي منعقده قبل از انقلب شرط شده بود كه در صورت بروز اختلاف و دادگاههاي ايران صلاحيت رسيدگي دارند و از نظر حقوقي كاملاّ روشن بود كه دعوي در صلاحيت محاكم امريكا نيست , اما دادگاههاي امريكايي با قبول ادعاهاي شركت امريكايي مبني بر اين كه در ايران نظام قضايي مطمئمن براي حفظ و رعايت حقوق خارجيان وجود ندارد , سعي مي كردند به نوعي براي خود ايجاد صلاحيت كنند يا با استناد به تئوري دادگاه مناسب (دادگاه امريكايي)ايراد عدك صلاحيت ما را نمي پذيرفتند .همان طور كه گفتيم در دعاوي ضمانتنامه هاي بانكي وضع شگفت انگيزي پيش آمده بود زيرا مطابق قانون تجارت متحدالشكل امريكا و نيز اصول مسلم تجارت بين الملل و حتي متن ضمانتنامه ها,مطالبه اين ضمانتنامه ها بدون قيد وشرط بود و از نظر حقوقي كاملاّ از قرارداد اصلي مستقل بود و لذا به محض اولين مطالبه بايد پرداخت مي شد اما شركتهاي امريكايي با ربط دادن ضمانتنامه به مسائل قراردادي و ادعاي اين كه تعهدات خود را انجام داده اند و مطالبه ذينفع ايراني مبتني بر انگيزه هاي سياسي است درخواست توقيف پرداخت ضمانتنامه را طرح مي كردند كه اين امر آشكارا خلاف اصل بنيادي استقلال ضمانتنامه بود.اما دادگاههاي امريكايي به آساني اين استدلال را مي پذيرفتند و به بانك مربوط دستور مي دادند از پرداخت ضمانتنامه خودداري كند.اين روند در دادگاههاي امريكايي به قدري عجيب بود كه بانكهاي امريكايي و دست اندركاران تجارت بين المللي را نگران كرده بود كه مبادا اصل استقلال ضمانتنامه را كه اساس كاربرد آن در معاهدات بين المللي است,مخدوش كرده و اين ابزار مهم بانكي را از كارآيي ساقط نمايد.اما در جواب ,عده اي اظهار مي كردند كه دستورات توقيف ضمانتنامه ها خاص اوضاع ايران است و به معناي عدول از اصل نيست.
مقصود آن است كه بگوييم بعد از قضيه گرو گانگيري حجم فوق العاده اي از دعاوي در محاكم امريكا و حتي خارج از امريگا عليه ايران به راه افتاد كه منتهي به توقيف قضايي اموال ايران (علاوه بر توقيف سياسي توسط رئيس جمهور امريكا ) گرديد. از طرفي دستگاههاي دولتي ايران به هر حال ناگزير بودند در قبال اين دعاوي از خود دفاع كنند و از صدور راي محكوميت عليه خود جلوگيري نمايند يا اگر دعواي متقابل دارند مطرخ كنند.
لكن جو سياسي نا مناسب و گاه دشمنانه اي كه عليه ايران وجوي داشت ، خواه ناخواه در ذهنيت دادگاهها نيز اثر مي گذاشت و در نتيجه صداي آنها به جايي نمي -رسيد به نحوي كه عملاّ منتهي به تضييع حقوق خواندگان ايراني شده بود.
اين اوضاع و احوال بحراني و فزاينده در طول ما جراي گروگانگيري ادامه داشت .
اموال ايران مسدود بود ، تحريم هاي تجاري عليه ايران اعمال مي شد و حجم بي سابقه اي از دعاوي عليه دولت مطرح شده بود .
به هر حال ، انسداد اموال ايران 10 روز پس از گرگانگيري يعني در 23 آبان 1358 رخ داد، و چند ماه بعد از آن نيز در 20 فروردين 1359 امريكا روابط خود را با ايران قطع نمود و سپس در ارديبهشت ماه همان سال امريكا سعي كرد با يك سلسله عمليات كماندويي و نظامي گروگانها را آزاد كند كه منتهي به رسوايي و ماجراي طبس شد. شاه در مرداد ماه 1359 معدوم شد و درنتيجه اصلي ترين خواسته دانشجويان يعني استرداد شاه منتفي شد و تاكيد آنها بر محورهاي ديگر مانند پس دادن اموال شاه متمركز شد . از سويي چند ماه پس از ماجراي گرو گانگيري ، كميسيون تحقيق درباره جنايات شاه تشكيل شده بود كه در اين راستا عده اي هم از كميسيون حقوق بشر اروپا به ايران آمده بودند و قرار بود شوراي انقلاب اسناد ومدارك جنايات شاه را به آنها تسليم كند .در حول و حوش همين قضايا, امام راحل (ره) در اسفند ماه 1358 در پيامي اعلام مردند كه رئيس جمهور و شوراي انقلاب موظف هستند با كميسيون تحقيق جنايات شاه همكاري كنند و در ذيل آن هم اشاره كردند كه خواسته ايران در قضيه گروگانها برگشت اموال شاه است و در خصوص سرنوشت گروگانها نيز گفته بودند كه تصميم گيري در اين قضيه به عهده مجلس و منتخبين مردم است.نخستين مجلس پس از انقلاب , در خرداد ماه سال1359 تشكيل شد و در همان جلسات نخست ,بر اساس ارجاع امام راحل (ره) كميسيون ويژه اي به نام كميسيون ويژه بررسي و حل مساله گروگانهاي امريكايي در مجلس تشكيل شد .اين كميسيون پس از جلسات متعدد و بررسي هاي فراوان سرانجام در 11 آبان 1359 گزارشي ارائه داد و اعلاميه اي به صورت قطعنامه صادر كرد و طي آن شرايط آزادي گروگانها را تعيين نمود.اين اعلاميه ملهم از همان اعلاميه اسفند 1358 امام راحل (ره) بود البته امام (ره) در پيام حج سال 1359 كه در شهريور ماه منتشر شده بود,شرايط مشخص تري براي آزادي گروگانها ذكر كرده بودند كه مبناي چهار شرط مجلس قرار گرفت . در پيام حج امام (ره) چهار شرط مشخص براي آزادي گروگانها آمده بود كه اجمال آن چنين است,
- آزاد شدن و رفع انسداد دارائيها و اموال ايران
- ختم كليه دعاوي و قرار توقيف هايي كه عليه ايران مطرح يا صادر شده
- برگرداندن اموال شاه و خانواده اش
- عدم دخالت امريكا در امور داخلي ايران
- و در پايان آن ذكر شده بود كه دولت بايد بر همين اساس نسبت به آزادي گروگانها اقدام نمايد.
همين اعلاميه با قطعنامه مجلس كه به چهار شرط مشهور شد اساس كار دولت شهيد رجايي قرار گرفت و دولت به وزير مشاور در امور اجرايي ماموريت داد كه براي اجراي اين شرطها و آزادي گروگانها لازم را با دولت الجزاير انجام دهد.دولت شهيد رجايي در نخستين گام براي گروگانها ,متن اين چهار شرط را از طريق دولت الجزاير به دولت امريكا ابلاغ كرد و همين چهار شرط قالب اصلي مذاكرات آزادي گروگانها و حتي چهار چوب بيانيه هاي الجزاير را تشكيل داد , خصوصاّ كه امريكا در نخستين واكنش به چهار شرط مجلس , اعلام كرده بود كه آن را به عنوان چارچوب اصلي كار مي پذيرد. و اما جزئيات و روشهاي اجرايي چهار شرط مجلس به دنبال ماهها مذاكره غير مستقيم بين طرفين و بررسي جنبه هاي مالي و فني و حقوقي قضايا تعيين شد,كه در بيانيه هاي الچزاير و اسناد مالي و فني و ضميمه آن منعكس شده است.مذاكرات مربوط به بيانيه ها كمي پس از انتشار چهار شرط مجلس شروع شد و حدود 5/2 ماه طول كشيد و سر انجام در تاريخ 29 دي 1359 متن بيانيه هايي كه دولت الجزاير تهيه كرده بود , به امضاي ايران و امريكا رسيد و دولت الجزاير آنها را به صورت بيانيه رسمي كه متضمن توافقهاي ايران و امريكا براي حل بحران گروگانگيري است منتشر نمود.
درباره محتواي مذاكرات غير مستيم ايران و امريكا از طريق الجزاير و نظرات و پاسخهايي كه طرفين در جريان مذاكرات با يكديگر مبادله كرده اند , گزارش رسمي منتشر نشده است , لكن در مقاله اي كه جناب آقاي مهندس بهزاد نبوي مذاكره كننده اصلي ايراني كه از طرف دولت شهيد رجايي مامور مذاكره بوده اند,نوشته اند به بعضي جنبه ها و مشكلات اين مذاكرات اشاراتي شده است.
دو نكته حقوقي
قبل از اينكه اين بحث را به پايان بريم,بد نيست به دو نكته اشاره كنيم ,اول ماهيت و ويژگي حقوقي چهار شرط مجلس و و دوم ويژگي حقوقي بيانيه ها الجزاير,نكته اول راجع است به چهار شرط مجلس كه چنانكه اشاره شد مجلس اول , كميسيون ويژه اي براي بررسي نحوه حل و فصل مساله گروگانها تشكيل داد و آن كميسيون هم پس از مطالعات و بررسي هاي لازم نظرات خود را به صورت گزارشي به مجلس ارائه نمود و چهار شرط براي آزادي گروگانها قائل شد.كميسيون ويژه از جمله كميسيون هاي سازماني و متداول مجلس نبود كه به صورت دائمي تشكيل مي شوند و وظايف و مسووليتهاي خاصي دارند و حتي گاه با اجازه مجلس قانونگذاري هم مي كنند,كما اينكه كميسيون ويژه مساله گروگانها پس از ارائه گزارش (چهار شرط),منحل شد.مضافاّ متن گزارش يا چهار شرط , نه به صورت لايحه از جانب دولت به مجلس آمده بود و نه بخ صورت طرح قانوني از ناحيه وكلاي مجلس ارائه گرديد,به همين دليل در مرحله بحث و بررسي آن در مجلس , تشريفات آيين نامه داخلي مجلس كه براي بررسي و تصويب قوانين صورت مي گيرد , نسبت به آن اعمال نشد حتي در نامگذاري چهار شرط هم , عرف و رويه قانونگذاري رعايت نشده و اسم آن نه لايحه است , نه طرح ,نه قانون , نه ماده واحده يا امثالهم.مهمتر از اينها متن چهار شرط هيچ گاه مانند ساير قوانين مصوب مجلس به شوراي نگهبان ارسال نشد,براي ابلاغ به دولت به امضاي رئيس جمهور نرسيد,و بالاخره مانند ساير قوانين در روزنامه رسمي كشور هم منتشر نشده است.به هر حال چهار شرط مجلس براي آزادي گروگانها قطنامه اي است كه موضوع و نظر و تمايل مجلس را در قضيه گروگانها نشان مي دهد كه البته از اين جهت بسيار مهم بوده و براي دولت كه متصدي و مامور حل مساله گروگانها بود , راهنما و راهگشا بوده است.اين رويه در مجلس بي سابقه نيست , كما اينكه مجلس در بسياري از مسائل مهم روز كشور حسب مورد موضع گيري هايي مي كند و اعلاميه هايي با امضاي نمايندگان منتشر مي كند,يا در صحن مجلس قرائت مي شود و تائيد و قبول نمايندگان را بدنبال دارد,اما مادام كه مراحل قانونگذاري را طي نكند , ولو كليه نمايندگان ذيل آن را امضا نمايند , به صورت قانون به معناي مصطلح در نمي آيد.مسلماّ نمايندگان مجلس اول يا حتي اعضا كميسيون ويژه مي توانستند متن چهار شرط را به صورت قانون با دو فوريت در مجلس مطرح و آن را به تصويب برسانند , اما شايد به عمد چنين نكردند تا با توجه به حساسيت موضوع و اوضاع و احوال وقت , دست دولت را براي مانورهاي لازم در حين مذاكرات و حل و فصل قضيه بازتر بگذارند و محدوديت كمتري براي او ايجاد كرده باشند.
به هر حال دولت شهيد رجايي بر اساس همين چهار شرط , مذاكرات را از طريق دولت الجزاير انجام داد , به طوري كه در مقدمه بيانيه هاي الجزاير حتي به چهار شرط مجلس شوراي اسلامي كه حتي بيانيه كلي به تبعيت از همين چهار ظرط مجلس , در چهار بخش تنظيم شده است كه هر بخش در واقع در پاسخ به يكي از شرطها است كه بعداّ توضيح بيشتري خواهيم داد.
نكته دوم , ماهيت خود بيانيه ها است , آنچه مسلم است بيانيه هاي الجزاير از نظر حقوق بين الملل يك معاهده است كه در تعريف بند 2 ماده 1 كنوانسيون وين در مورد حقوق معاهدات مي كنجد زيرا طبق اين كنوانسيون هر گونه توافق بين دولتها كه به صورت كتبي باشد , صرف نظر از عنوان آن , عهدنامه محسوب مي شود.روش مذاكره غير مستقيم و از طريق ميانجي و شيوه تهيه و انعقاد بيانيه ها , از نظر حقوقي موثر در مقام نيست.البته شكل كار بي سابقه است كه در حالت قطع رابطه سياسي به سر مي برند,به طور غيابي و غير مستقيم و بدون اين كه رودرو با يكديگر ملاقات و كذاكره كنند, از طريق يك دولت ثالث , يك بحران سياسي- حقوقي با ابعاد وسيع را حل و فصل نمايند.
اما اينكه از نظر حقوق داخلي ايران بيانيه ها چيست, دو نظر وجود دارد.عده اي معتقدند كه درست است كه توافقهايي كه دولت در سطح بين المللي با ساير دولتها انجام مي دهد , عهدنامه محسوب مي شود و مطابق اصل 77 قانون اساسي بايد به تصويب مجلس برسد,اما علاوه بر اين كه نماينده دولت كه مامور مذاكرات بيانيه ها بوده در يك جلسه غير علني حاضر شده و گزارشي به مجلس داده است , خود شهيد رجايي هم كه در زمان مذاكرات بيانيه ها نخست وزير بوده به عنوان رئيس دولت گزارش جامعي درباره نحوه حل و فصل قضيه گروگانها و مفاد توافقهاي الجزاير به مجلس داده است كه با تاييد و تكبير نمايندگان و حتي تشكر رئيس مجلس مواجه گرديده است(جلسه 102 مجلس شوراي اسلامي مورخ 20/11/1359).
هر چند اين تاييد به معناي حقوقي و فني آن نيست , اما مثل همان چهار شرط , حاكي از موضع و نظر و طرز فكر مجلس بوده است.مسلماّ هر گاه نمايندگان لازم مي دانستند كه بيانيه ها به عنوان عهدنامه بايد به مجلس بيايد, طبعاّ مي توانستند موضوع را مطرح نمايند.افزون بر اينها نكته قابل توجهي كه وجود دارد آن است كه چند روز قبل از پايان مذاكرات و انتشار بيانيه ها , دولت شهيد رجايي از مجلس درخواست مجوز ارجاع دعاوي طرفين به داوري بين المللي را كرده است كه موضوع به صورت ماده واحده (مصوب 25/10/1359)با اين مضمون كه به دولت اجازه داده مي شود دعاوي مالي و حقوقي بين ايران و امريكا را از طريق حكميت حل و فصل نمايد , به تصويب مجلس رسيده است . الجزاير در واقع مكانيسم و روش اجرايي يا آين نامه همين ماده واحده در مورد حل و فصل دعاوي از طريق داوري است و بنابراين دولت مجوز اصولي مجلس را داشته است.لازم به يادآوري است كه بيانيه ها به تصويب هيات وزيران رسيده است.اما گروه ديگر عقيده دارند كه بيانيه ها بايد به عنوان عهدنامه به مجلس مي آمد و به تصويب مي رسيد و اين وظيفه دولت بوده كه مانند ساير عهدنامه و موافقتنامه هاي بين المللي موضوع را به صورت لايحه قانوني به مجلس ارجاع نمايد.
از نظر حقوقي مي توان پرسيد كه ضمانت اجراي عدم تصويب بيانيه ها در مجلس چيست؟
در اين خصوص بايد بين ضمانت اجراي داخلي با بين المللي تفاوت قائل شد.ضمانت اجراهايي كه در سطح حقوق داخلي مطرح مي شود كه از بحث ما خارج است.لكن در سطح حقوق بين الملل دولت نمي تواند به صرف نقض حقوق داخلي يا فقدان اختيارات نماينده خود از تعهدات بين المللي اش سر باز زند,مگر اينكه عهدنامه يا موافقتنامه مربوط متضمن نقض يك امر بنيادي حقوقي و اساسي كشور باشد.اين قاعده كه در واقع ضمانت اجراي مهمي براي حفظ و رعايت تعهدات بين المللي و عهدنامه اي دولتها و جلوگيري از بهانه جويي آنها به استناد نقض حقوق داخلي براي شانه خالي كردن از تعهدات بين المللي است , در ماده 27 كنوانسيون وين درباره حقوق معاهدات (1969) آماده است.اكنون مي توان پرسيد كه نقض اساسي و بنيادي حقوق داخلي يعني چه و مرز آن كجاست؟اين موضوع بين حقوقدانان بين المللي معركه آرا است و بحث و گفتگو درباره آن ادامه دارد.چنانچه مي دانيم در حقوق بين الملل استاندارد دليل براي اثبات ادعا به كلي با آنچه در سطوح حقوق داخلي وجود دارد,متفاوت است و صرف نقض تعهدات بين المللي ولو مبتني بر قصد نباشد,مسووليت آور است و موارد معافيت از مسووليت بسيار محدود است. به هر حال اين مساله از نظر حقوقي قابل مطالعه است و به بحث رابطه حقوق داخلي و حقوق بين الملل باز مي گرددو جا دارد و محققين و دانشجويان در اين زمينه كار كنند .جالب اين كه در امريكا پس از انعقاد بيانيه ها ,دولت جديد ريگان كه از حزب جمهوريخواه روي كار آمده بود ,مدعي شد كه رئيس جمهور قبلي قانوناّ اختيار و اجازه انعقاد بيانيه ها را به ويژه از حيث مداخله در دعاوي اتباع امريكايي , بدون تصويب كنگره نداشته است و حتي از اجراي بخشهايي از تعهدات دولت امريكا در بيانيه ها و در زمينه ختم دعاوي كه عليه ايران مطرح بود , سر باز زد . اين موضوع در محاكم امريكا مطرح شد و حتي تا ديوان كشور امريكا پيش رفت ولي سر انجام ديوان كشور امريكا راي داد كه دولت مي توانسته به عنوان حفظ منافع ملي كشور در حقوق و دعاوي اتباع خود مداخله نمايد وتعهد دولت در سطح بين المللي براي ختم دعاوي اتباع خود در محاكم داخلي و ارجاع آنها به داوري لازم الاجرا است.
2.بيانيه هاي الجزاير و مضمون آنها
بيانيه هاي الجزاير كه در 29/10/1359 امضا و منتشر شده است , بر سه سند اصلي است كه عبارتند از :
- بيانيه كلي
- بيانيه حل و فصل دعاوي
- سند تعهدات
علاوه بر اين ، تعدادي موافقتنامه هاي فني و بانكي هم بين بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران، بانك مركزي الجزاير، بانك اف انگلند ، فدرال رزرو امريكا و بانك تسويه هلند امضا شده كه موضوع آنها حسب مورد نحوه آزاد شدن دارائيهاي ايران , نحوه نگهداري حساب اماني و حساب تضميني است و در نوع خود اسناد پيچيده فني و بانكي مي باشند.بيانيه هاي الجزاير به زبان انگليسي تنظيم و امضا شده و متن فارسي رسمي ندارد,هرچند يك نسخه ترجمه فارسي آن به امضاي مذاكره كننده ايراني رسيده است.
بيانيه كلي,اين سند متضمن تعهدات محوري و اصلي طرفين در برابر يكديگر است.به موجب بيانيه كلي ,دولت امريكا چهار تعهد اصلي و محوري بر عهده گرفته كه در واقع در پاسخ به همان چهار شرط مجلس بوده است.اين تعهدات عبارتند از,
1. عدم مداخله در امور داخلي ايران
2. آزاد كردن اموال و دارائيهاي ايران و بازگرداندن وضع مالي ايران به قبل از تاريخ انسداد دارائيها بطوري كه نقل و انتقال آزاد آنها تامين شده باشد.
3. ختم كليه دعاوي كه در محاكم امريكا عليه دولت ايران مطرح شده و لغو دستور توقيف ها.
4. استرداد اموال شاه (ماترك او) و نزديكانش.
تفصيل اين چهار تعهد اصلي , طي 15 ماده كه در بيانيه كلي آمده , مشخص گرديده مثلاّ در مورد آزادي اموال و دارائيهاي ايران طي مواد مختلف بيانيه كلي گفته شده كه وجوه نقدي ايران نزد فدرال رزرو به چه صورت آزاد و به ايران منتقل شود , يا وجوه نزد شعب بانكهاي امريكايي داخل چگونه آزاد و به ايران منتقل خواهد شد,همچنين نحوه انتقال وجوه ايران نزد شعب خارجي بانكهاي امريكايي مشخص شده و بالاخره در موارد استرداد اموال عيني (منقول) ايران ترتيباتي در مواد مختلف بيانيه كلي آمده است.در كورد اموال شاه هم گفته مي شده كه دولت امريكا اولاّ ترتيبي خواهد داد كه هركس در امريكا اطلاعي از اين اموال دارد مكلف است اطلاعات خود را اعلام كند و اگر نكند مسووليت خواهد داشت و قابل تعقيب است.ثانياّ اموال كساني از خانواده شاه را كه دولت ايران عليه آنها طرح دعوي كرده و به او ابلاغ شده , توقيف خواهد كرد.در خصوص دعاوي مطروحه عليه ايران و قرارهاي توقيف اموال نيز دولت امريكا تعهد كرده اين دعاوي را مختومه سازد و قرارها را لغو كند,منتهي طبق توافق دولتين مقرر شده رسيدگي به اين دعاوي به يك ديوان داوري بين المللي ارجاع شود.علاوه بر اينها , دولت امريكا مطابق آنچه در چهار شرط مجلس آمده بود,متعهد شد هيچ ادعايي در مورد مساله اشغال سفارت و جنبش هاي مردمي ايران و خساراتي كه به اموال امريكا در داخل سفارت يا خود گروگانها وارد شده عليه ايران مطرح نكند و مانع طرح چنين دعوايي از طرف اتباع خود بشود.مضافاّ دعوايي را كه عليه ايران در ديوان بين المللي دادگستري مطرح كرده بود و به محكوميت منجر شده بود نيز مسترد كند.
بيانيه حل و فصل دعاوي,
بيانيه حل و فصل دعاوي در واقع ترتيبات و جزئيات نحوه اجراي همان تعهدي است كه در بياني كلي آمده و به موجب آن قرار شده دعاوي عليه ايران در محاكم امريكا مختومه شود و به يك داوري بين المللي ارجاع گردد.از نظر حقوقي بايد گفت بيانيه حل و فصل دعاوي يك قرار نامه داوري است كه طبق آن ديوان داوري ايران – ايالات متحده تشكيل شده است.در بيانيه حل و فصل دعاوي نحوه تشكيل ديوان صلاحيت آن , نحوه اجراي احكام و ساير امور مربوط به ديوان داوري آمده است كه بعداّ توضيح بيشتري خواهيم داد.
سند تعهدات,سند تعهدات همراه و همزمان با دو بيانيه فوق الذكر امضا و منتشر شده و متضمن نحوه اجراي تعهدات دولت ايران براي بازپرداخت بدهيهاي بانكي خود است.به موجب سند تعهدات مقرر شده از محل پولهاي دولت ايران كه آزاد مي شود , دو مبلغ مشخص به مصارف خاص برسد.يكي مبلغ667/3 ميليارد دلار است كه دولت ايران براي باز پرداخت بدهيهايي كه بابت وامهاي سنديكايي به بانكهاي امريكايي داشته يا احياناّ آنها را تضمين كرده به اضافه بهره آنها,در اختيار فدرال رزرو قرار داده است و مسووليت توزيع آن نيز با فدرال رزرو است و ايران ابرا شده است.و دوم مبلغ 418/1 ميليارد دلار براي بازپرداخت ساير بدهيهاي بانكي ايران در نظر گرفته شده كه نزد بانك انگلستان و بانك مركزي به نام الجزاير توديع شده است.
3. اجراي بيانيه هاي الجزاير
آزاد سازي دارائيهاي نقدي ايران از يك سو و آزادي گروگانها از يك سوي ديگر دو تعهد اصلي و محوري طرفين بوده كه مشروط به يكديگر بوده است.بدين معني كه كليه وجوه و اوراق بهادار و طلاهاي ايران كه نزد فدرال رزرو بوده به اضافه وجوه و اوراق بهادار نزد شعب خارجي بانكهاي امريكايي كه جمعاّ به 955/7 ميليارد دلار بالغ مي شد,در همان تاريخ امضاي بيانيه ها ,آزاد و نزد بانك انگلستان (به عنوان امين)و به نام بانك مركزي الجزاير واريز شده است تا در صورت تاييد دولت الجزاير مبني بر آزادي گروگانها , به دولت ايران (بانك مركزي ايران) پرداخت گردد,منتهي بلافاصله مبلغ 677/3 ميليارد آن به فدرال رزرو پرداخت شده تا به مصرف وامهاي سنديكايي برساند.اگر تمام 52 نفر گروگانها آزاد نمي شدند , پولها از همان جا (بانك انگلستان)دوباره به امريكا باز مي گشت و در انسداد باقي مي ماند.سند تعهدات راجع به تعهد ايران در مورد پرداخت همين دو مبلغ است كه از محل 955/7 ميليارد دارائيهاي آزاد شده ايران , براي تسويه وامهاي سنديكايي و ساير بدهيهاي بانكي كنار گذاشته شده و بقيه آن (حدود 870/2 ميليارد دلار)همان موقع به بانك مركزي ايران پرداخت گريده است.
درباره نحوه تسويه وامهاي سنديكايي و حال شدن ديون ايران بحثهاي زيادي شده است و سه ايراد مطرح گرديده,اول اين كه لازم نبود اين وامها كه بخشي از آنها هنوز سر رسيد نشده يك جا پرداخت شود, و دوم اين كه نبايد مبلغ 667/3 ميليارد دلار در اختيار فدرال رزرو قرار مي گرفت تا راساّ آن را به بستانكاران پرداخت و تسويه نمايد و سوم اينكه گاه بعضي موسسات بانكي هم مطالبات خود را از همين محل دريافت كرده اند.
پاسخ دادن به اين سوال به عهده مسوولين بيانيه ها و دولت شهيد رجايي و نيز متخصصين بانكي و مالي بانك مركزي است , كه با توجه به وضعيت وامها و با انجام محسبات دقيق , موضوع را بررسي و اعلام نظر كنند.اما در اين مورد دو نكته قابل توجه وجود دارد , يكي نظر و استدلال دولت شهيد رجايي است كه همان زمان در گزارشي به مجلس داده (جلسه 102 مورخ 2/11/1359) و مي گويد موافقت با حال كردن وامهاي سنديكايي و پرداخت يك جاي آنها به نفع دولت بوده است زيرا باعث گسستن رشته هاي وابستگي مالي و پولي ايران به بانكهاي امريكايي مي شده و ديگر نمي توانستند در طول زمان پرداخت اقساط , به دولت ايران مستقيم يا غير مستقيم فشاري وارد آورند.دوم نظر بعضي از متخصصين است كه گفته اند حال كردن اين وامها از نظر فني نادرست نبوده , زيرا بخش بسيار كمي از اين وامها (كمتر از 100 ميليون دلار) نرخ بهره ثابت نازل داشته و بقيه داراي نرخ بهره شناور بوده است.با توجه به اين كه اغلب اين وامها داراي نرخ بهره شناور بوده و وضع بازارهاي پولي دنيا در سالهاي 1981 (بيانيه ها در 18 ژانويه 1981 امضا و منتشر شده است)به بعد حاكي از رشد نرخ بهره بود كما اين كه تنها در سه ماهه اول سال 1981 نرخ بهره سپرده گذاري بيشتر از بهره وام بود و بلافاصله نرخ بهره وام در بازار پولي بالا رفت , بنابراين از نظر مالي بهتر بود كه يك جا تسويه مي شد.علوه بر اين , به قول اين متخصصين چون ايران نتواسته بود به موقع اقساط وامها را بپردازد , لذا طبق قراردادهاي مربوط حال شده بودند بنابراين اگر قراربود كه وامها از اين حالت خارج شوند و دوباره سير طبيعي اقساط شروع شود،به فرض امكان,بانك مركزي ناگزير بود دارائيهاي خود را نزد بانكهاي امريكايي نگهدارد تا اطمينان كافي باري قدرت بازپرداخت ايجاد كند با اين كه مثلاّ از بانكهاي اروپايي ضمانتنامه اي براي تضمين پرداخت اقساط تهيه كند كه براي اين منظور ناگزير بود وثيقه اي از وجوه خود را در بانكهاي توديع و سپرده كند تا بتوانند ضمانتنامه دريافت كند در حالي كه نرخ بهره سپرده گذاري در بازارهاي اروپا مطلوب نبود و به هر حال كمتر از نرخ بهره وامها در طول زمان مي شد,و مضافاّ براي بانك مركزي يك دولت انقلابي از نظر بين المللي و اعتبار مالي شايسته نبود كه يك بانك اروپايي او را ضمانت نمايد.
به هر حال علاوه بر ملاحظات سياسي , مجموع ملحظات كار شناسي و بانكي ظاهراّ دولت شهيد رجايي را متقاعد نموده بود كه بازپرداخت وامهاي سنديكايي به صورت يك جا , بيشتر متضمن مصالح كشور بوده است.با اين همه بحث و تحقيق علمي در اين زمينه هنوز هم مقتضي و مطلوب است.
و اما در مورد اين كه مبغ 667/3 در اختيار فدرال رزرو قرار گرفته تا راساّ آن را بين طلبكاران تقسيم كند,نكته اين است كه وظيفه اي كه به عهده فدرال رزرو گذاشته شده به هر حال او را مسوول قرار مي دهدو اگر كار خود را درست انجام نداده باشد , ايران و بانك مركزي مي توانند عليه او و حتي دولت امريكا طرح دعوي كنند.مضافاّ كه با پرداخت اين مبلغ بابت وامهاي سنديكايي و به هرحال ايران در برابر بستانكاران بري الذمه شده و فدرال رزرو مسوول مي باشد.اين كه آيا روش بهتري نيز وجود داشته يا نه , مسلماّ جاي بحث است و براي بررسي اين كه چرا اين راه حل ترجيح داده شده , بايد به اوضاع و احوال آن روز و نيز تاريخچه مذاكرات مراجعه كرد و نظر اهل فن در مسائل بانكي و پولي را سوال نمود.و بالاخره , اين ايراد كه بعضي موسسات غير امريكايي هم توانسته اند مطالبات خود بابت وامهاي سنديكايي را از محل وصول كنند , باز مي گردد به تعريفي كه سند تعهدات از موسسه بانكي امريكايي كرده است و نيز باز مي گردد به اين كه از نظر حقوق امريكا چه موسسات يا بانكهايي , امريكايي محسوب مي شوند و آيا بانكهاي خارجي كه شعبه اي در امريكا دارند و تحت مقررات بانكي فدرال رزرو كار مي كنند , موسسه بانكي امريكايي هستند يا نه؟نكته ديگري هم كه كارشناسان بانكي در جنب اين بحث مطرح مي كنند آن است كه اصولاّ در اين كه ايران بابت اين وامها به موسسات بانكي كه شعبه اي در امريكا داشتند بدهكار بوده , ترديدي نيست و پرداخت و تسويه وامها كار روزانه و متداول بانكها است , و اصولاّ باز پرداخت و تسويه وام نيازي به اجازه مجلس ندارد(بانك مركزي در سال 1365 در جواب ايراد مشابه كه كميسيون ويژه مجلس براي بررسي بيانيه هاي الجزاير مطرح كرده بود,همين مطلب را اعلام كرده بود.)
به هر حال , پس از تسويه وامهاي سنديكايي و صورتحسابهايي كه كه فدرال رزرو براي بانك مركزي ايران فرستاد معلوم شد حدود 337 ميليون دلار اضافه در حساب وامهاي سنديكايي توديع شده و بايد به بانك مركزي ايران مسترد شود.امريكائيها معتقد بودند گرچه اين پول متعلق به ايران است , اما چون در بيانيه ها ترتيب خاصي براي استرداد آن وجود ندارد , طرفين بايد مجدداّ مذاكره كنند و طريقه اي براي پرداخت آن به ايران تمهيد و تعبيه نمايند.بالاخره ايران عليه طرح دعوي كرد و موفق شد امريكا را ملزم و محكوم بع استرداد اين مبلغ با بهره آن كند كه سرانجام حدود 545 ميليون دلار بابت (اصل و بهره)به بانك مركزي ايران پرداخت شد.در مورد حساب 418/1 ميلياردي كه خاص تسويه ساير بدهيهاي بانكي ايران بود و به نام بانك مركزي الجزاير در نزد بانك انگلستان توديع شده بود,كارشناسان بانك مركزي طي مذاكرات طولاني كه با تك تك بانكهاي امريكايي داشتند , اقلام باز بانكي را بررسي كردند و با احراز بدهي واقعي بانك ايراني و تهاتر با طلب او از بانك امريكايي مربوط,اگر مانده اي وجود داشت از محل همين حساب پرداخت نمودند و در پايان هم مازاد آن كه با بهره قريب 810 ميليون دلار بود به بانك مركزي ايران پرداخت شد.
به هر حال همان طور كه گفتيم آزاد سازي اموال و دارائيهاي ايران از يك سو و آزاد شدن گروگانها و تحويل ايشان به نماينده دولت الجزاير (كه گويا در خاك آلمان صورت گرفت)از سوي ديگر , تعهدات متقابل و وابسته طرفين در برابر يكديگر بوده كه اين دو تعهد محوري اجرا شده است, يعني اموال ايران آزاد شد و گروگانها هم آزاد شدند.در كنار اين تعهدات,مطالب ديگري هم مورد توافق قرار گرفته كه بازپرداخت وامهاي سنديكايي يا ساير بدهيهاي بانكي از جمله آنها است كه قبلاّ توضيح داديم.اما تعهد مشتركي كه هر دو دولت پذيرفته اندعبارت است از تشكيل يك ديوان داوري بين المللي براي رسيدگي و حل وفصل اختلافات مالي حقوقي فيمابين.چنانكه گفتيم,امريكا در بيانيه براي كلي تعهد كرده بود موجبات ختم كليه دعاوي ايران را فراهم كند.از طرفي اين دعاوي اغلب منتهي شده بود به توقيف اموال ايران كه طبق تعهد امريكا بايد لغو مي شدند.بنابراين بايد براي اين ادعاها فكري مي شد.اين بود كه هر دو طرف پذيرفتند اين دعاوي از دادگاههاي امريكا يا ساير كشورها بيرون آورده شود و به داوري ارجاع گردد و براي همين منظور ديوان داوري را تاسيس كردند.علاوه بر اين , چون خواهانهاي امريكايي اموالي را در توقيف داشتند كه با ختم دعاوي از توقيف خارج مي شد,طرفين موافقت كردند كه مبلغ يك ميليارد دلار از محل وجوه ايران كه آزاد مي شد , در يك حساب تضميني به نام بانك مركزي الجزاير واريز گردد تا براي پرداخت احكامي كه عليه ايران صادر مي شود , مصرف شود.اين حساب از محل 052/2 ميليارد دلار پولهايي كه ايران نزد بانكها در داخل امريكا داشت و در اوت 1981 به ايران پرداخت شد,تامين گرديد و بقيه آن هم به دولت (بانك مركزي ايران)پرداخت گرديد.حساب تضميني نزد بانك تسويه هلند كه بانك مركزي هلند كه مخصوص اداره و نگهداري همين حساب تاسيس شده افتتاح گرديد و چنانكه اشاره شد حساب تضميني به نام بانك مركزي الجزاير است.در هر مورد كه ديوان داوري حكمي عليه يك دستگاه دولتي ايراني صادر كند,رئيس ديوان مبلغ حكم را به بانك مركزي الجزاير ابلاغ مي كند و بانك مركزي الجزاير هم دستور پرداخت صادر و بانك تسويه هلند نيز مبلغ مربوط را به فدرال رزرو امريكا واريز مي كند.فدرال رزرو هم مبلغ مختصري (حدود 5/1%)بابت هزينه هاي ديوان و خدمات به شركتهاي امريكايي (خواهانها)برداشت مي كند و بقيه را به محكوم له امريكايي مي پردازد.حساب تضميني از مصونيت هاي لازم در خاك هلند برخوردار است و طبق بيانيه هاي الجزاير مانده آن در پايان كار ديوان داوري به ايران مسترد خواهد شد.
نكته ديگري كه درباره حساب تضميني بايد گفته شود آن است كه ايران تعهد نموده هرگاه مانده اين حساب از 500 ميليون دلار كمتر شد آن را تا سقف 500 ميليون دلار پر كند.تا به حال اين حساب عمدتاّ از محل بهره خود آن تغذيه و تامين شده است و يكي دوبار هم از محل دريافتي هاي ايران از امريكا و در چارچوب دعاوي مطروحه در ديوان , آن را پر شده است.اما پس از اين كه حجم دعاوي كاهش يافته و ديگر نيازي به نگهداري 500 ميليون دلار پول در حساب نبوده , ايران پر كردن حساب را لازم ندانسته به طوري كه چند سالي مانده آن به كمتر از 200 ميليون دلار مي رسد.همين امر موجب شده كه امريكا دعوايي عليه ايران مطرح كند و ادعا نمايد كه ايران و بانك مركزي از تعهدات خود تخلف كردند كه اين پرونده اكنون تحت رسيدگي است.در مورد حساب تضميني گفته شده كه چرا ايران متقابلاّ از امريكا تضميني براي اجراي احكامي كه عليه امريكائيهاو به نفع ايران صادر مي شود نگرفته است.اين سخن في نفسه درست است و به طوري كه دست اندركاران مذاكرات بيانيه ها گفته اند , ايران اين موضوع را در جريان مذاكرات مطرح كرده اما امريكا نپذيرفته است.
درباره اجراي ساير تعهداتي كه امريكا بر عهده گرفته بود , لازم به يادآوري است كه امريكا طي يك سلسله دستورات اجرايي جديد تحريم هايي را كه به دنبال گروگانگيري بر عليه ايران وضع كرده بود لغو نمود(هر چند بعد ها به بهانه هاي جديد تحريم هايي را مجدداّ برقرار نمود),دعواي مطروحه بر عليه ايران و نيز ديوان بين المللي دادگستري را كه به محكوميت ايران به پرداخت خسارات منتهي شده بود مسترد كرد,و بالاخره دعاوي تجاري و قرار توقيف هايي كه در محاكم امريكا عليه اموال ايران مطرح و صادر شده بود , به نوعي مختومه و لغو كرد و موانع انتقال اموال عيني ايران را تا حدودي مرتفع كرد , البته به جز اموال ديپلماتيك و نظامي كه به علت همين نوع ايرادات و تخلفاتي كه در نحوه اجراي تعهدات امريكا وجود داشت , ايران دعوايي عليه آن دولت در ديوان مطرح كرد كه آن قسمت كه تا به حال رسيدگي شده , به نفع ايران حكم صادر گرديده است و در بعض قسمت ها تحت رسيدگي مي باشد.
4.ديوان داوي ايران – امريكا,ساختار و صلاحيت
زماني كه بيانيه هاي الجزاير تنظيم و امضا مي شد بيش از 400 فقره دعوي با ميلياردها دلار خواسته از جانب شركتهاي خصوصي امريكايي عليه دستگاههاي دولتي ايراني در محاكم امريكا مطرح بود كه مجبور بودند در برابر آنها دفاع كنند.آن هم در دادگاههاي امريكا كه تحت تاثير جو ضد ايراني بودند و مهم تر اين كه همان طور كه قبلاّ گفتيم,در بسياري از آنها قرار توقيف اموال ايران نيز صادر شده بود.علاوه بر اين , پس از قضيه گروگانگيري , دولت امريكا دعوايي عليه ايران نزد ديوان بين المللي دادكستري مطرح كرده بود كه البته ايران در اين دعوي شركت نكرد اما ديوان ايران را محكوم كرد و راي داد كه گرچه دولت ايران سفارت امريكا را اشغال نكرده اما چون عمل دانشجويان اشغال كننده را عملاّ تاييد كرده و در واقع براي جلوگيري از اين اتفاق اقدامات لازم را انجام نداده,بنابراين از نظر بين المللي طبق كنوانسيون وين در مورد روابط ديپلماتيك مسوول است و بايد خسارت دولت امريكا را بپردازد , منتهي تعيين ميزان خسارت را به رسيدگي بيشتر و مراحل آتي پرونده موكول كرده بود.ديوان داوري ايران و امريكا در واقع براي رسيدگي به همان دعاوي شركتهاي امريكايي كه طبق بيانيه در محاكم امريكا مختومه مي شد , تشكيل گرديده بود.
امريكا در بياني كلي تعهد كرده بود دعاوي مطروحه در محاكم امريكا را مختومه سازد و قرار توقيف هاي صادره عليه اموال ايران را لغو نمايد و موجبات حل و فصل آنها را از طريق يك داوري بين المللي فراهم كند.در مورد دعواي مطروحه در ديوان بين المللي دادگستري نيز همان طور كه قبلاّ اشاره شد , امريكا متعهد شده بود كه اين دعوي را پس بگيرد و مضافاّ تعهد نموده كه در مورد قضيه اشغال سفارت و خسارات وارده به اموال امريكا در داخل سفارت دعوايي عليه ايران مطرح نكند و از طرح دعوي از جانب گروگانها يا خانواده هايشان عليه ايران.به اين ترتيب فلسفه وجودي ديوان داوري عبارت است از تشكيل يك مرجع جايگزين براي رسيدگي و حل و فصل دعاوي اتباع امريكا عليه ايران و حساب تضميني ديوان هم در واقع جايگزين همان قرار توقيف هايي بود كه شركتهاي امريكايي توانسته بودند از دادگاههاي خود دريافت كنند و اموال ايران توقيف نمايند.به عبارت ديگر دولت امريكا اظهار مي داشت قانوناّ نمي تواند در ادعاها و حقوق اتباع دخالت كند و يا در امور قوه قضائيه كه مشغول رسيدگي به ادعاهاي شركتهاي امريكايي است مداخله كند و دعاوي را ختم كند,مگر اينكه نوعي مرجع جايگزين براي آن وجود داشته باشد.ديوان داوري في الواقع همان مرجع جايگزين است.جالب اينكه دولت ريگان كه وارث بيانيه ها بود , موافق نبود كه دعاوي را ختم كند و چند شركت امريكايي هم عليه دولت امريكا طرح دعوي كردند كه دولت امريكا حق نداشته در دعاوي ايشان دخالت كند و آنها را مختومه سازد كه اين موضوع تا ديوان كشور پيش رفت و سرانجام ديوان كشور راي داد كه دولت حق دارد بنا به رعايت مصالح ملي كشور در سطح بين المللي , در حقوق و دعاوي اتباع خود دخالت كند,خصوصاّ كه اين دعاوي منتفي نشده بلكه مرجع جايگزيني براي آنها تشكيل شده است.در هر حال,به موجب بيانيه حل و فصل دعاوي ايران نيز مي تواند عليه خواهانهاي امريكايي ادعاي متقابل مطرح كند و اتباع ايران نيز مي توانند دعاوي خود عليه امريكا را به صورت دعواي اصلي طرح نمايند.تشكيلات ديوان داوري چندان پيچيده نيست.دولتين طبق بيانيه حل و فصل دعاوي موافقت كرده اند كه اين ديوان 9 نفر داور(قاضي) داشته باشد كه 3 نفر را امريكا و 3 نفر راايران نصب و معرفي مي كند و اين مجموعه 6 نفري از داوران , 3 نفر داور (قاضي) وسط را انتخاب مي كنند.البته بيانيه حل و فصل دعاوي اجازه مي دهد كه در صورت لزوم تعداد داوران با همين ضريب اضافه شود لكن در عمل نيازي نبوده و ديوان داوري با 9 نفر داور تشكيل شده است.اين مجموعه 9 نفره به 3 گروه 3 نفره تقسيم شدند كه هر گروه مركب است از يك داور امريكايي و يك داور ايراني و يك داور وسط يا ثالث كه يك شعبه ديوان را تشكيل مي دهند و به اين ترتيب ديوان داوري ايران و امريكا سه شعبه دارد و پرونده ها بين شعب تقسيم شده و رسيدگي مي كنند.البته در دعاوي بزرگ بين دو دولت مجموعه 9 نفره داوران رسيدگي مي كنند كه اصطلاحاّ هيات عمومي ديوان ناميده مي شود.داوران , از بين 3 نفر داور ثالث يا وسط يك نفر را به عنوان رئيس ديوان برگزيده اند كه تا به حال چند بار استعفا داده و عوض شده است و در حال حاضر يك حقوقدان لهستاني كه قبلاّ وزير خارجه بوده,رياست ديوان را به عهده دارد.علاوه بر اين , ديوان داوري يك نفر دبير كل دارد و براي قسمتهايي مانند آرشيو,حسابداري,ترجمه,امور اداري و غيره كارمنداني را استخدام كرده است.مضافاّ هر يك از دولتين ايران و امريكا يك نفر نماينده رابط در ديوان داوري دارندكه كار ارتباطات و ابلاغ دادخواستها,اسناد و مدارك و پرونده ها به دولت خود يا طرفين دعوي را به عهده دارند.هزينه هاي ديوان مشتركاّ به عهده دولتين ايران و امريكا است كه بالمناصفه مي پردازند.
صلاحيت ديوان داوري مشخصاّ در بيانيه حل و فصل دعاوي آمده است و ناظر به دعاوي زير است,
اول, دعاوي اتباع امريكا عليه دولت ايران و متقابلاّ دعاوي اتباع ايران عليه دولت امريكا.
دوم,دعاوي دو دولت يا موسسات و دستگاههاي دولتي طرفين عليه يكديگر.به طور كلي صلاحيت ديوان داوري در مورد گروه اول از دعاوي محدود است به ادعاهاي اتباع هر يك از دولتين عليه دولت طرف مقابل كه ناشي از يكي از موارد باشد,
- قرارداد,
- ديون,
- مصادره,
- اقدامات موثر در مالكيت(مصادره غير مستقيم)
اين دعاوي بايد ظرف يك سال از تاريخ بيانيه ها تا 20/10/1360 در ديوان ثبت مي شد و بعد از اين تاريخ ديگر قابل رسيدگي نيست.ضمناّ دولت خوانده دعوي حق دارد دعواي متقابل كه ناشي از همان موارد باشد(يعني با دعواي اصلي متحدالمنشا باشد)مطرح كند.
بيشترين حجم دعاوي مطروحه در ديوان , دعاوي اتباع و شركتهاي امريكايي عليه دستگاههاي دولتي ايراني بوده است.علت اين امر نيز روشن است.در رژيم گذشته ايران امريكائيها نفوذ زيادي داشتند و بيش از 30 سال در ايران كار مي كردند و مهم ترين قراردادها و پرژه ها و معاملات تجاري و عمراني و نشامي را در دست داشتند.اما با پيروزي انقلاب قراردادهايشان معلق يا فسخ شده بود و طبعاّ ادعاهايي عليه دستگاه دولتي طرف مقابل خود در ايران داشتند.مضافاّ ملي كردن ها و احكام مصادره دادگاههاي انقلاب با قرار توقيف هايي كه مراجع انقلابيدر مورد اموال و شركتهاي امريكايي در ايران يا شركتهايي كه امريكائيها در آنها سهامدار بودند, صادر مي كردند,خواه و نا خواه از نظر حقوقي به معناي محروميت آنها از اموالشان بود و مي توانستند طرح دعوي كنند و خسارت مطالبه نمايند.في الواقع دعاوي كه شركتهاي امريكايي قبل از بيانيه ها در محاكم امريكا داشتند همين ها بود,با اين توصيف كه در بيانيه حل و فصل عبارتي هست به اين مضمون (اعم از اين كه قبلاّ در دادگاهي مطرح شده يا نه)كه بسياري از شركتهاي امريكايي كه قبل از امضاي بيانيه ها دعوايي عليه ايران مطرح نكرده بودند نيز مي توانستند دعواي خود را در ديوان مطرح كنند.البته به طوري كه مذاكره كنندگان بيانيه ها گفته اند اين عبارت به اين منظور به بيانيه ها اضافه شده كه ايران بتواند دعاوي خود را كه تا آن موقع هنوز در هيچ دادگاهي مطرح نكرده بود,عليه امريكا و در ديوان مطرح نمايد.اما در عمل ديوان داوري در اولين سال تشكيل خود چنين راي داد كه دعاوي مستقيم دولت عليه تبعه دولت طرف مقابل (مانند دعاوي دولت ايران عليه اتباع امريكايي و متقابلاّ دعاوي دولت امريكا عليه اتباع ايران)در صلاحيت ديوان نيست و به ناگزير دستگاههاي دولتي ايراني دعاوي خود را به صورت دعواي متقابل عليه شركت امريكايي مربوطه طرح كردند.
و اما در مورد گروه دوم دعاوي يعني دو دولت عليه يكديگر , در بيانيه حل و فصل قيد شده كه دعاوي دولتين كه ناشي از معاملات تجاري خريد و فروش كالا و خدمات بين دستگاههاي دولتي دو طرف باشد,در ديوان داوري قابل طرح است.مضافاّ اختلافات و دعاوي دو دولت در مورد تفسير و اجراي بيانيه ها نيز در صلاحيت ديوان داوري است.از مجموع دعاوي اتباع امريكا عليه ايران , اكثر آنها يعني تعداد 2884 از گروه دعاوي كوچك يعني دعاوي كمتر از 250,000 دلار بوده,و بقيه از گروه دعاوي بزرگ بوده است.از دعاوي دولتين عليه يكديگر نيز تعداد 77 دعوي مربوط به خريد و فروش كالا با خدمات بوده كه در ديوان تحت گروه دعاوي (ب) طبقه بندي شده و 30 فقره هم راجع به اختلاف تفسيري بين دولتين است كه در ديوان تحت گروه دعاوي (الف)تقسيم بندي شده است.به اين ترتيب جمع كل دعاوي كه در ديوان مطرح شده 3952 فقره مي باشد.ديوان داوري در طول 16- 17 سالي كه از عمر آن مي گذرد اعظم اين دعاوي را حل و فصل كرده,به طوري كه تا شهريور سال 1377 فقط پرونده نزد ديوان داوري باقيمانده كه تعدادي از آنها از دعاوي اتباع است و بقيه از دعاوي گروه (الف) يا گروه (ب) است.در جدول زير وضع آماري دعاوي وطروحه در ديوان و دعاوي مختومه نشان داده شده است.
اين توضيح هم لازم است كه دعاوي كوچك (كمتر از 000/250 دلار)تعداد قابل توجهي از مجموع دعاوي مطروحه در ديوان داوري تشكيل مي داد كه موضوع بعضي آنها گاهي فقط چند ده هزار دلار بوده است.تعدادي از اين دعاوي مورد رسيدگي ديوان قرار گرفت و منتهي به صدور حكم شد.اما همين تجربه نشان داد كه اگر قرار باشد تك تك اين دعاوي مثل ساير دعاوي مورد تبادل لوايح و رسيدگي قرار گيرد , سالها و سالها به عمر ديوان افزوده مي شود و دولت ناگزير است ساليانه چند ميليون دلار هزينه ديوان را بپردازد كه به دعاوي چند ده هزار دلاري يا حداكثر 000/250 دلاري اتباع امريكا رسيدگي نمايد.اين بود كه در سال 1369 تعداد باقيمانده دعاوي كوچك كه 2782 فقره مي شد و جمع خواسته اسمي آنها جمعاّ حدود 400 ميليون دلار مي شد,به طور مقطوع و يك جا در ازاي 45 ميليون دلار تسويه و مختومه شد به نحوي كه دولت امريكا مسووليت آن را پذيرفت كه خود راساّ با رعايت موازين ديوان داوري,اين دعاوي را رسيدگي و حل و فصل كند و متقابلاّ دولت ايران را براي هميشه بري الذمه كرد.البته در ازاي اين پرداخت طبعاّ اموال و دارائيهاي مورد ادعاي خواهانهاي اين پرونده نيز به مالكيت ايران در آمد و مضافاّ تعدادي كوچك كه در وزارت خارجه امريكا مانده بود و به عللي در ديوان ثبت نشده بود اما بالقوه مي توانست بعدها در مراجع ديگري عليه ايران مطرح شود نيز مشمول اين تسويه حساب قرار گرفت.در مورد دريافت و پرداختهايي كه به موجب احكام ديوان داوري يا در چارچوب بيانيه هاي الجزاير انجام شده,دفتر خدمات حقوقي بين المللي هر از گاهي گزارشهايي مي دهد كه در مجله حقوقي همان دفتر منتشر مي شود.دبيرخانه ديوان داوري هم به تناوب گزارش عملكرد ديوان را به صورت اعلاميه كوتاهي منتشر مي كنند.بر اساس اطلاعاتي كه از اين گزارشها به دست مي آيد,وضعيت دريافت و پرداختهاي ايران و امريكا در ديوان داوري به شرح زير است,

پرداختي ايران به موجب احكام ديوان دريافتي ايران (محكوميت امريكائيها
حدود 000/000/140/2 ميليارد دلار كه از اين مبلغ فقط حدود 500 ميليون به صورت احكام ترافعي بوده و بقيه آن به صورت احكام توافقي و تسويه حساب بين طرفين دعوي بوده است كه در ازاي آن طرف ايراني اموال و دارائيهايي را نيز دريافت كرده است.ضمناّ رقم 500 ميليون دلار احكام توافقي اساساّ بهره پرداخت نشده است حدود 000/000/145/2 ميليارد دلار از اين مبلغ حدود 530 ميليون دلار به صورت احكام ترافعي بوده و حدود 470 ميليون دلار به صورت احكام توافقي و تسويه حساب بوده است و مضافاّ 810 ميليون دلار بابت دعاوي بانكي دريافت شده و بقيه هم بابت ساير مطالبات ايران (مانند نفت خام قبل از انقلاب و نيز قسمتي از مانده صندوق خريدهاي نظامي رژيم قبلي ايران)بوده است.

همان طور كه قبلاّ گفتيم واقع مطلب اين است كه ديوان داوري براي رسيدگي به دعاوي امريكائيها تشكيل شد,زيرا اين شركتهاي امريكايي بودند كه پس از پيروزي انقلاب و به ويژه پس از گروگانگيري صدها و صدها دعوي عليه ايران در محاكم امريكا مطرح كرده بودند و اموال و دارائيهاي ايران را در توقيف خود داشتند.نيز شركتهاي امريكايي بودند كه در ايران كار مي كردند و به علت انقلاب كارهايشان قطع يا معلق يا فسخ شده بود و يا اموالشان مصادره شده بود,و نه بالعكس.البته اين شركتهاي امريكايي در رژيم گذشته با دست باز در ايران كار مي كردند و به علت وابستگي سياسي رژيم به امريكا از امتيازات زيادي برخوردار بودند,و سو استفاده هايي نيز مي كردند,واقعيتي است كه نمي توان انكار كرد.اما حقوقدانان نيك مي دانند كه اين قبيل مطالب متاسفانه از نظر حقوقي دفاع قابل قبولي در برابر قرارداد يا عدم پرداخت صورتحساب يا مصادره اموال شركتهاي خارجي نيست و دولت جانشين دولت قبلي را از نظر حقوقي از مسووليت معاف نمي كند.بله بحثي به نام ديون منفور وجود دارد كه دولت جانشين نبايد مسوول بدهيها و ديوني محسوب شود كه سران رژيم قبلي به ضرر ملت و كشور ايجاد كرده اند.اما مشكل اساسي اين تئوري اثبات اين واقعيت و قانع كردن مرجع رسيدگي است كه اهل فن مي دانند كار ساده اي نيست و چنين ادعايي محتاج مستندات و ادله بسيار قوي است,در حالي كه شركتهاي امريكايي و طرف هاي ايراني آنها در رژيم فاسد گذشته با چيره دستي , ظواهري را رعايت كرده اند و در نتيجه اثبات اين ادعاها را بسيار دشوار كرده اند.با اين همه چند مورد كه نقض قانون و تخلفات يا پرداخت رشوه و تدليس در معامله به اندازه كافي روشن بوده,طرفهاي ايراني توانسته اند واقعيت را به ديوان داوري نشان دهند و از محكوميت ايران جلوگيري نمايند يا لااقل مبلغ آن را كاهش دهند.
بيانيه هاي الجزاير به يك بحران سياسي – حقوقي بزرگ پايان داد,و با بر پايي و تشكيل ديوان داوري دوره جديدي در تاريخ حل و فصل مسالمت آميز اختلافات آغاز شد.اسلوب حقوقي بيانيه هاي الجزاير براي حل يك بحران سياسي بين المللي بين دو كشور كه رابطه سياسي نداشتند اما از طريق مذاكره غير مستقيم موفق شدند آن را به سامان رسانند,تجربه اي منحصر به فرد است و حاكي از كارآيي ابزارهاي حل و فصل مسالمت آميز اختلاف مي باشد.البته بيانيه هاي الجزاير داراي نقطه ضعف هايي است و هيچ كس (حتي مذاكره كنندگان و تنظيم كنندگان آن) مدعي نيست كه بدون نقص و كامل است.بحث و بررسي درباره نحوه مذاكرات و جو سياسي محيط بر آن , در زمان دولت شهيد رجايي بر عهده تحليل گران سياسي و اجتماعي است.اما آنچه از ديدگاه حقوقي قابل تامل و بررسي است,تشكيل ديوان داوري دعاوي ايران – ايالات متحده و رويه قضايي آن است كه حقوقدانان ايراني كمتر به آن پرداخته اند.تجربه ديوان داوري در تاريخ سياسي و حقوقي معاصر ايران نيز تجربه اي منحصر به فرد است كه بايد از جهات گوناگون مورد بررسي و تحليل قرار كيرد و نقاط ضعف و قوت آن آشكار شود.همين كه طرفين اين ديوان يعني ايران و امريكا , علي رغم روابط سياسي منش آميز و گاه خصمانه , به مدت 16-17 سال در اين ديوان حضور يافتند و توانستند در پرتو اصول حقوقي و قواعد رسيدگي ديوان به انبوه دعاوي و اختلاف حقوقي خود كه بعضاّ خالي از ملاحظات و مولفه هاي سياسي نيز بوده است,پايان دهند في نفسه به مداوري بين المللي به عنوان يك اسلوب حقوقي مطمئن براي حل مسالمت آميز اختلافات و مالاّ حفظ صلح و امنيت بين المللي است با اين همه از اين نكته طرفه نبايد غافل شد كه در جريان اجراي مواد بيانيه ها و نيز در طول حيات ديوان داوري , امريكا بيشترين قصورها و تخلف ها را داشته است ولي جمهوري اسلامي ايران همواره به تعهدات خود پاي بند بوده است.در هر حال ,بيانيه هاي الجزاير و ديوان داوري عبرت آموزيهاي بزرگي دارند كه مي تواند همچون چراغي فرا راه پويندگان راه آينده قرار كيرد.خصوصاّ كه دست اندركاران دعاوي مطروحه در ديوان داوري در طول سالهاي گذشته نهايت تلاش را براي حفظ حقوق دولت و ملت كرده اند و با وجود مشكلات زياد و عدم دسترسي به مدارك يا از بين رفتن بعض آنها,و حتي محدوديت ها و مشكلات ناشي از جنگ تحميلي , باز هم توانستند در برابر صدها دارالوكاله امريكايي از حقوق مردم و جمهوري اسلامي دفاع كنند و موفقيت هاي بزرگي به دست آورند.

 
+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:45  توسط امیر نعمتی  | 

كيفيت تحصيل دليل در حقوق جزاي فرانسه


بسم الله الرحمن الرحيم

گلدوزيان

مقدمه
1- اهميت و مفام دليل در امور جزايي
الف – موقعيت دليل – كيفيت جمع لآوري دلايل ، به عنوان وسائلي كه قانونا بتوانند وجود يا عدم وجود يك واقعه و صحت يا عدم صحت يك موضوع را مورد تاييد قرا دهند، از مهمترين مسائل آئين دادرسي كيفري در حقوق تمامي كشورها است . در واقع هيچ گاه بدون وجود دليل نمي توان انتساب اتهام را احراز كرد ودر نتيجه به اعمال كيفر پرداخت .
مفاهيم تازهاي كه در حقوق جزا عرضه مي شود ، به جاي مجازات و ارعاب بزهكار ، بيشتر در انديشه اطلاح اوست ، از اين رو اكنون ديگر در مراجع قضايي كشورهاي مختلف ، مساله مقابله و برخورد قضايي دادستان و متهم و مات و مبهوت ساختن متهم نيست . به عكس آنچه مورد جستجو است ، تعيين اقدامات تاميني متناسب به گونه اي است كه بتواند به تربيت مجدد بزهكار مدد رساند 1 با اين همه مفاهيم مزبور از اهميت جمع آوري دلايل در رونده كيفري به هيچ وجه نمي كاهد ، چون حتي هنگامي كه تصميم قضايي در جهت درمان باشد و حكم به نفع و به منظور آماده كردن وي براي يك زنگي شرافتمندانه صادر گردد ، انتساب وقايع به متهم ، سرانجام به اجزا و اعمال يك تصميم جزايي ( و لواصلاحي و تربيتي ) منجر مي گردد ، از اين ر بايستي انتساب مذكور به وسيله دلايل مورد قبول به ثبوت برسد ، چه بسا فرد بذهكار نسبت به حكمي كه اساسش اقدامات تاميني است ، و در نهايت به نفع خود اوست ، معترض است و قبول آن به روي سنگين مي نمايد . در اين حالت با توجه به دلايل ارتكاب جرم است كه اجراي مفاد حكم صادر نسبت به او جنبه تحميلي و الزامي پيدا مي كند . اكنون اگر اجراي اقدام تعليمي مستلزم پيشگيري و بنابراين قبل از ارتكاب جرم باشد ، تحصيل دليل لزوما بايد ناظر به احراز اعمالي باشد كه حاكي از وجود " حالت خطرناك در فرد است .
ب – خصوصيات دليل در حقوق جزا – علي رغم وجه تشابه موجود ميان دليل در حقوق جزا و حقوق خصوصي ، دلايل در حقوق حقوق جزا داراي ويژگيهايي است ، زيرا در اين مقام دستگاههايي قضايي ضمن جمع آوري دلايل ، به دنبال كشف حقيقت نيز ميباشند .
در امور مدني دليل وسيله اي است در جهت فصل خصومت بين اصحاب دعوي و تامين منافع خصوصي آنان ، و قضاوت به محدوده اي معين و مشخص كه احراز صحت ادعاي يكي از طرفين دعوي است ، محدود مي شود .
اما در محاكمات كيفري كشف حقيقت فقط در خدمت تامين منافع خصوصي افراد زيان ديده نيست و در اين قلمرو محدود نمي شود . از يك طرف رسيدگي – ضمن دفاع از جانب عليه رفتارهايي كه به نظم و امنيت و آرامش عمومي صدمه مي زند – به حمايت و تامين منافع عمومي نظر دادند ، و از طرف ديگر به تامين آزادي متهم و احترام به حيثيت انساني وي مي انديشد . علاوه بر اين در امور جزايي خواسته دعوي منحصرا جبران ضرر و زيان مالي شخص نيست ، بلكه اصل موضوع جلوگيري از جرائم و جنايات ، اعمال مجازات ، يا اصلاح مجرم است .
لازمه دفاع از جامعه مفائده احتمالي اعمال كيفر آن است كه همه وسايل براي كشف بزه در شناسايي كامل جزييا و كيفياتي به كار رود كه در متن آن جرم ارتكاب يافته است . در اين صورت است كه مي توان نوع جرم را معين ساخت و شرايط و ضوابطي را معلوم نمود كه بايد در تعقيب موضوع و رسيدگي به آن رعايت گردد .
بديهي است كه دادسرا يعني مرجع تعقيب متهم ، بايد داراي وسائل مجهز تحقيق و بازجوئي باشد تا تعقيب جرائم و تحقيق درباره آنها و نيز كيفر بزهكاران به صورت موثر و سريع و در ضمن با دقت كافي انجام يابد . در عين حال مجني عليه نيز بايد اجازه استفاده از وسائل مزبور را داشته باشد به قول " دون ديو دو وابر " نفع عمومي ايجاب مي كند كه زيان وارده به وسيله جنايت ، يا هر نوع جرم به راحتي قابل جبران باشد . 2
ج – آثار دليل جزايي – پرونده كيفري حاكي از وجود تعارض دائمي ميان جامعه و فرد بزهكار است و نتيجه اين امر دو اصل است كه به موجب آنها دليل در امور جزائي از دليل در امور مدني متمايز ميگردد . يكي از اين دو اصل ، اماره قانون بي گناهي ( اصل برائت ) و ديگري آزادي دليل است . 1-اصل برائت ( اماره قانوني بي گناهي ) – اين اصل جزيي از محتواي يك نظام قضايي عادلانه است و مدعي الامور را ملزم مي كند تا مجرميت متهم را ثابت نمايد .
البته در امور مدني نيز قاعده " البينه علي المدعي " جاريست و بنابراين بر مدعي است و مدعي الامور را ملزم مي كند تا مجرميت ، ولي در حقوق جزا بار دليل سنگين تر و شك و ترديد به نفع متهم است . موضوعي كه موجب نگراني ميشود آن است كه گهگاه دادسرا سعي دارد به هر قيمتي ، و لو به طور غير قانوني به تحصيل دليل پردازد بسا ممكن است كه دادسرا علاوه بر استفاده از كليه امكانات مجاز ، به حيله و وسايل نامعقول ديگر نيز متوسل شوند اگر عالمانه محكوميت جزايي بر اين گونه ذلايل نادرست استوار گردد ، نه تنها مورد از مصاديق بارز اشتباهات قضايي است بلكه به طور آشكار ناقض قوانين و نافي عدالتي است كه حيات و بقا جامعه وابسته به آنها است .
2- آزادي دليل – ماده 427 مجموعه قوانين آئين دادرسي كيفري فرانسه مي گويد : " غير از موارد كه قانون به نحو ديگري مقرر مي دارد ، جرائم بوسيله انواع دلايل مي تواند اثبات شود و قاضي به موجب ايمان و اعتقاد باطني خود تصميم مي گيرد . قاضي منحصرا تصميم خود را بر دلايلي استوار ميسازد كه در جريان مذاكرات مطرح و در مقابل او حضورا مورد بحث واقع مي شود " مستنبط از اين ماده آن است كه در حقوق جزا دليل غالبا ناظر به عناصر مادي و معنوي ارتكاب جرم است . حال آنكه در حقوق مدني ، دليل علي الاصول مربوط به وقايع و اعمال حقوقي است .
نكته ديگر ، نقش صحت و امانت در تهذيب دليل است در امر تحصيل دليل ، و با توجه به اصول آزادي دليل برائت ، صحت و امانت ، عامل توازن ميان تكاليف جامعه و حقوق متهم است و سبب مي شود كه فرد متهم در برابر سوئ استفاده در تجاوزات احتمالي دادسرا مورد حمايت قرار گيرد و تحقيق و بازجويي ، از يك نظام و اسلوب منطقي و عقلاني برخوردار گردد .
2- تحول تاريخي امر تحصيل دليل
بررسي تحول عادات و رسوم و همچنين وسايل فني تحقيق و استنطاق ، روشنگر تعادل و توازني است كه ميان اصل آزادي دليل و رعايت صحت و امانت در تحصيل دليل برقرار شده است .
الف 0 تحصيل دليل مبتني بر عادات و رسوم – از نظر تاريخي دلايل جزايي همانند اعمال مجازاتها مراحل و ادواري را از سر گذرانده اند 0
1- دوره اول – در اين دوره اعتبار و قبول دليل و تعيين ارزش آن مطلقا بستگي به نظر مجني عليه و متنفذان و روساي قبايل داشته و اختيارات آنها در اين امر داراي حد و مرزي نبوده است .
2- دوره دوم – در اين مرحله تحصيل دليل يا از طريق آزمايش قضايي به عمل مي آمده و متهم اين آزمايش را تحمل مي كرده و يا دليل از طريق اداي سوگند تحصيل مي شده است . مواردي هم بوده است كه در مقام كسب دلائل فوق العاده – از قبيل جنگ تن به تن و سوزاندن – برمي آمده اند . 3- دوره دلائل قانوني -جامعه نساني در كوشش خود براي استقرار عدالت ، سعي كرده است ه وسايلي دست يابد كه بتواند با كمترين اشتباه به كشف حقيقت نائل آيد و در اين مورد به دو روش توسل جسته است . نخست ، جستجوي علم و يقين قضايي مبتني بر قواعدي كه قانونا از قبل تعيين و تنظيم شده اند و لذا دلايل قانوني را تشكيل مي دهند ، دو ديگر ، روشي كه علم و يقين قضايي را مفهوم باطني و معنوي منبعث از وجدان و ضمير كسي مي داند كه به طور مستقيم با امر كيفري سر و كار دارد و به آن رسيدگي مي كند . اين روش تشكيل دهنده لزام دلائل معنوي يا ايمان قاضي است .
4- دوره دلايل معنوي يا ايمان قاضي – در نظر حقوق دانان اروپايي قبول سيستم اعتقاد باطني قاضي يا هيئت منصفه چاره افراط كاريهاي گذشته است و تفكيك كامل بين قوه قضاييه و قوه مقننه نيز با قبول نظام دلايل معنوي امكان پذير است . نظام مزبور قاضي را در عين تعيين ارزش دلايل آزاد مي گذارد و علاوه بر اين قاضي مي تواند براي رسيدگي به علم و دليل در قيه مورد رسيدگي به هر نوع دليلي متوسل شود و چون براي اصدار حكم متكي بر علم و يقين خويش است ، و در تبرئه يا محكوم نمودن متهم ، بر پايه اعتقاد باطني خود ، آزادي دارد ، در نتيجه از اعمال جبرو فشار به منظور تكوين دلايل بي نياز است . فراهم آمدن اعتقاد باطني قاضي يامبتني بر تحقيقات علمي و استنباط از دلائل و تفسير آنها است و يا متكي بر مسائل انساني و رواني مي باشد . در نتيجه از نظر ميل به علم و يقين باطني ، دو قاضي كه يكي مجرب و آگاه در حقوق جزا و ديگري ناوارد است ، در يك سطر قرار نمي گيرند .
5- دوره دلايل علمي – در اثر پيش رفتهاي علمي ، به ويژه علوم انساني و همچنين تحت تاثير عقايد مكتب تحققي به تدريج براي جمع آوري دلايل و كشف حقيقت استفاده از وسائل علمي به جاي روشهاي قديمي تحصيل دليل نشسته است . بي ترديد پيدايش علوم و فنون جديد در طرز كتر دادگستري بي تاثير نيست . هنگامي كه بزهكاران در ارتكاب جرائم از شيوه هاي جديد علمي استفاده مي نمايند ، عدالت نيز براي مبارزه با آنها ناچار است با صلاحي متناسب مجهز گردد و از فنون علمي بهره گيرد . در مقاله اي تحت عنوان " مسئله روشهاي جديد تحقيق در پرونده هاي كيفري " آمده است : " اين نكته مورد ترديد است كه بتوان از ورود معيارهاي علمي و به كارگرفتن صحيح و معقول قانون در پرونده هاي كيفري جلوگيري كرد . گرچه در دستگاه قضايي به ندرت شاهد نفوذ علومي هستيم كه باعث دگرگوني زندگي انسانها شده است ، معذلك در اثر ما هيچ كس منكر نقش و تاثير شگفت آور علوم در رشته هاي مختلف جزايي نيست . از يك سو شايسته است كه براي كشف حقيقت از دانش بهره گرفته شود و كوشش به عمل آيد كه اشتباهات قضايي به حداقل تقليل يابد و از سوي ديگر ازاين امكانات باد به نفع متهم و اثبات بي گناهي او بهره برداري شود .
توجه به ادوار و مراحل مختلف رسيدگي قضايي ، روشن مي كند كه در دورانهاي جديد به منظور تحصيل دليل و تعيين متهم ، ديگر به سوزاندن جسد مقتول و دنبال كردن جهت دود متساعد از آن نمي پردازند و يا در مقام تعيين ميزان مجرميت متهم ديگر دست وي را در آب يا روغن داغ فرو نمي برند . تا براساس شدت جراحت وارده و يا سختي به اظهار نظر دست يازند ، بدين ترتيب با گذشت زمان به هنگام تحصيل دليل به علت رعايت موازين قانوني و انساني پيش از پيش مدنظر قرار مي گيرد . اما به اصول صحت عمل و صداقت و امانت عملا كمتر توجه مي شود و شخصيت انساني و حق و عدالت غالبا در معرض تحديد و تجاوز قرار مي گيرد . سوال حقوق دانان فرانسه اين بوده است كه آيا بايد اصول مذكور را فداي ضرورت و لزوم اعمال كيفر نمود ؟
در اين ضمينه در حقوق قديم فرانسه نظرات مختلفي ابراز شده است : " لا روش فلاون " مي گويد : " براي قضات ، به خاطر جستجو و كشف حقيقت جنايات و جرايم توسل به دروغ مشروع و مجاز است و .... و منشا اين مشروعيت حقوق الهي و انساني است . " 6
ب – تكامل وسايل فني تحقيق و بازجويي – با پيدايش طرب جديد تحقيق و بازجويي بار ديگر مسئله رعايت موازين عادلانه و موضوع صحت عمل در تحصيل دليل مطرح مي گردد. اين روشها به دو دسته تقسيم مي شوند :
01 روشهاي علمي استناق و بازپرسي – اين روشها خصوصا متوجه استعمال مواد مخدر و به كار گرفتن دستگاه دروغ سنج اند . هدف از استعمال مواد مخدر ، تاثير نهادن بر سلسله اعصاب متهم و ايجاد ناشي از ميل به خواب و در نتيجه كاستن مقاومت اوست .
دستگاه دروغ سنج نيز مجموعه وسائلي است كه به ثبت عكس العمل هاي هيجاني شخصي مي پردازند كه تحت بازجويي است . بررسي سوالات مطروحه و مطالعه منحني هاي ثبت شده موجب كشف جوابهاي دروغ مي گردد.
به نظر مي رسد كه استفاده از روشهاي علمي تحقيق كه شامل عمل مستقيم بر روي شخص تحت بازجويي است – بدون رضايت قبلي وي قابل قبول در دادگاه نباشد .
02 استفاده از حيله و صحنه سازي در ضمن تحقيق در اين روش وسايلي از قبيل ميكروفن و ضبط صوت و دوربين عكاسي مورد استفاده قرار مي گيرد و به كار گرفتن وسايل ارتباط سريع مانند : تلگراف ، تلفون ، اتومبيل نيز در همين قسمت جاي دارد ، توسل به اين قبيل اقدامات ، در روشهاي تحقيق تحول تازهاي پديدآورده است . 8 ماموران پليس قضائي كم و بيش به تغيير قيافه و لباس دست ميزنند و يا به دامگذاري و كمين گيري توسل مي جويند . گهگاه نيز از پشت در و ديوار مراجع قضائي و پليسي به اظهارات متهم گوش فراداده ميشود و يا با مراجعه به برخي از زندانيان و دادن وعده و وعيد از اسرار متهم همبند وي كسب اطلاع ميگردد ، به موازات اين روشهاي قديمي ، روشهاي تازه تري نيز به كار گرفته مي شود : ميكروفن بهتر از كسي كه استراق سمع مي كند مطالب را منتقل مينمايد و ضبط صوت سبب مي شود كه گفته ها از ميان نروند .
وجه مشترك كليه اين روشها آن است كه به اراده انسان صدمه مي زنند و در نتيجه صحت و امانت عمل و نيز مطابقت روشهاي كار با موازين قانوني محل بحث و مورد ترديد قرار مي دهند و اعتبار آنها را در دادرسي خدشه دار مي سازند .
مساله انطباق روشها و اقدامات مربوط به تحصيل دليل با موازين قانوني ، دو سوال را به شرح زير مطرح مي نمايد :
اولا – آيا روشهايي كه در مراجع مختلف پليسي و قضايي براي تحقيق به كار ميرود ، موافق مقررات مشروع است يا نه ؟ ثانيا چنانچه دليلياز طريق نامشروع تحصيل شود ، تاثير عدم رعايت موازين قانوني و مشروع در اعتبار دليل چيست ؟ بدين ترتيب مباحث مربوط به دليل در حقوق فرانسه به شرح زير مورد بررسي قرار مي گيرد :
قسمت اول – صحت و مشروعيت در تحصيل دليل
قسمت دوم – مقام و موقعيت دليل در صدور راي
قسمت اول
رعايت امانت و مشروعيت در تحصيل
صحت و امانت يك مفهوم حقوقي مستقل نيست . مي توان گفت منظور از رعايت امانت در تحصيل دليل ، توجه به راههاي مناسب كسب دليل است و اين راهها بر اساس لزوم احترام به حقوق انسان و مقام قضا استوارند . مساله ضمانت اجراي برخي از مفاهيم حقوقي ، مانند بطلان مطلق يا نسبي عمل حقوقي و مساله سو استفاده از اختيارات و مسئوليت قضات ، بعد از نقض مقررات و تخلف از آنها مطرح مي شود .
فصل اول
مباني قانوني تحصيل دليل
اين قانوني بودن دلايل از جمله اصول اساسي آئين دادرسي كيفري فرانسه است . اين اصل با نظام اجتماعي ارتباط دارد . قانون به منظور تضمين صحت كسب دليل به عرصه خط مشي لازم مي پردازد و در ضمن رعايت قرار دادهاي بين المللي و قانون اساسي و يا مقررات آئين دادرسي كيفري ، از اشخاص در مقابل اعمال خودسرنه و مستبدانه حمايت مينمايد .
01 قراردادهاي بين المللي
به موجب ماده 5 اعلاميه جهاني بشر : " هيچ كس را نمي توان تحت شكنجه ، يا مجازات و يا رفتاري قرار داد كه ظالمانه و يا برخلاف انسانيت و شئون بشري يا موهن باشد " . ماده 12 همان اعلاميه نيز مي گويد : در زندگي خصوصي و خانوادگي و اقامتگاه و يا مكاتبات هيچ كس بدون مجوز قانوني نمي توان مداخله كرد ، يا اقدامي مخالف شرافت و شهرت او نمود . هر كس در مقابل اين گونه مداخلات و اقدامات از طرف قانون حمايت خواهد شد. "
02 تضمينات مبتني بر قانون اساسي
مقدمه قانون اساسي ه اكتبر 1958 اصول بنيادي مذكور در اعلاميه حقوق بشر 1789 را تاييد كرده است . مطابق بند 1 ماده 64 استقلال مقامات و مناسب قضايي تضمين شده است و بدين ترتيب خطر توسل به شيوه هاي نامشروع به خاطر مقاصد سياسي منتفي است .
03قوانين آئين دادرسي كيفري
آئين دارسي كيفري مجموعه اي است كه رعايت صحت و امانت را در كسب دليل تضمين مي كند . مواد 63 و 64 اين قانون مربوط به منع بازداشت بيش از 24 ساعت متهم و نيز تمديد آن حداكثر تا 24 ساعت ديگر با اجازه كتبي دادستان است . مواد 75 تا 78 قانون مذبور نيز ناظر بر صحت اقداماتي است كه مربوط به تحقيقات مقدماتي پرونده هاي كيفري است .
ماده 81 از تنظيم كتبي تحقيقات در مرحله بازپرسي سخن مي گويد .
04 عدم كفايت متون قانوني
بررسي مواد قانوني نشان مي دهد كه قراردادهاي بين المللي ، قانون اساسي و مجموعه قوانين آئين دادرسي كيفري تنها دربردارنده چند اصل ارشادي اند و نسبت به صحت طريقه مشخصي براي تحقيق و بازجوئي ، مطلبي را عرضه نمي كنند . در واقع قانون گذار با پيروي از آزادي جستجوي دليل در امور كيفري ، خواسته است موجب اختلال تحقيقات بازپرس نباشد و او را در مبارزه عليه تبهكاران محدود نسازد ، زيرا اگر در زمينه وظائف و نحوه عمل بازجويان ضوابط دقيق و مشخص تنظيم شود ، اين گروه بيش از اندازه محدود مي گردد و در نتيجه امنيت اشخاص مضنون و تحت تعقيب تضمين ميشود .
فصل دوم
مفهوم تحصيل دليل مبتني بر رويه قضايي
در مواردي كه قانون مبهم و يا نسبت به امري ساكت باشد رويه قضايي جاي آن را مي گيرد . دادگاههاي كيفري با راهنمايي شعبه ديوان عالي كشور به دو موضوع توجه فراوان دارند : يكي رعايت حقوق افراد و ديگري رعايت عدل و انصاف قضايي .
بخش اول – حفظ حقوق فردي
قبل از تصويب ماده 66 قانون اساسي ، قضات به عنوان پاسداران حقوق فردي شناخته مي شدند . لازمه پاسداري از اين حقوق ، احترام به تماميت جسماني ، محترم شمردن امور شخصي فرد ، و پذيرفتن حق دفاع براي محترم مي باشد .
الف – احترام به تماميت جسماني – در اينجا به چند نكته بايد توجه كرد :
01 گرفتن اقرار به عنف منع شده است ، شكنجه و هر نوع خشونت فيزيكي و جسماني براي گرفتن اقرار محكوم است .9
02 همچنين رويه قضايي روشهايي را منع مي كند كه به قصد گرفتن اقرار مورد استفاده قرار مي گيرند و بي آنكه خشونت را به كار برند از طريق سلب قوه اختيار و اراده عمل مي نمايند در اين زمينه به هيپنوتيزم اشاره شده است . 10
03 احترام به آزادي اراده و اختيار تا آن حد نيست كه بتوان براي فرد حق تمارض و تظاهر به امور غير واقع را هم بازشناخت . بديهي است اجازه استعمال مواد درماني يا وسائل علمي پزشكي بر روي متهم ، فقط به منظور خنثي كردن خدعه و حيله و افشاي تظاهر و تمارض متهم است ، اما دلايلي كه از اين طريق بدست مي آيد ار نظر اثبات جرم ارتكابي به هيچ وجه ارزش قضايي ندارد .
04 رويه قضايي مذكور در بند ( 3 ) استعمال مواد درماني را براي كشف و افشاي حالت تمارض به شرط آنكه بر مغز و اعصاب اثر منفي نداشته باشد ، مجاز مي داند و بنابراين از مفهوم مخالف اين رويه استنباط مي شود كه استعمال مواد مخدر يا قرار دادن شخص در حالت بي خيري و ناآگاهي ممنوع است .
05 به كار بردن دستگاه كشف دروغ از نظر هدف و تكنيك مشابه افشاي تظاهر و تمارض از طريق مواد داروئي و تشخيص عارضه است با اين همه بين نتايج عملي استفاده از اين دو طريق ، وجوه افتراق وجود دارد . در صورتيكه استعمال دستگاه دروغ سنج مورد قبول دستگاه قضايي واقع شود ، بايد توصيه كرد كه قضات از اين دستگاه با حزم و احتياط فراوان استفاده كنند .و از آنها تنها به عنوان وسيله اي استفاده نمايند كه اطلاعات ساده اي را فراهم مي سازد . چون عموم نسبت به اين امر بي اعتماد است و نظر مساعد ندارد .
ب – احترام به خصوصيات زندگي فردي – احترام به زندگي خصوصي فرد ، متضمن حرمت منزل و مسكن و محرمانه نگهداشتن مكاتبات مي باشد .
01 احترام به مسكن – اهميت حرمت منزل و مسكن اشخاص به قدري است كه هتك آن ميتواند موجب بي اعتباري دلائلي گردد كه از طريق آن تحصيل مي شود ، به همين جهت دادگاه "كلمار " شهادت يك پليس مخفي را كه از ميان شكاف پنجره كركره اتاق عمل خلاف زني را مشاهده كرده بود رد كرد و اين طريقه تحصيل دليل را غيرقانوني اعلام نمود . 11
02 احترام مكاتبات و مراسلات اشخاص – محرمانه بودن مكاتبات و حمايت از آن امري است سنتي و قانوني و منطقي .
ج – احترام به حق دفاع متهم – ديوان كشور قبل از صورت جلسه اي كه متضمن گزارش مكالمات تلفني بوده و بوسيله مامور پليس قضايي ( با داشتن نيابت قضايي ) تنظيم شده خودداري كرده است ، با اين استدلال كه : " هدف و نتيجه عمليات مذبور ، اجتناب ماهرانه از موازين قانوني و قواعد عمومي آئين دادرسي بوده است و بازپرس يا نماينده او ناآگاه نبوده اند كه از اين طريق حق دفاع متهم را به مخاطره مي اندازند . "
بخش دوم – تامين و تضمين عدالت
اقتضاي عدل و داد آن است كه اجراي آن توام با جلب اعتماد و احترام عمومي باشد بنابراين از مجريان عدالت بعيد است كه به نام حفظ عدالت براي آن كه بزهكاران را در تنگنا قرار دهند به طرقي توسل جويند كه استفاده از آن را براي ديگران ممنوع مي شمارند.
الف – استفاده از تحريك – در رويه قضايي نسبت به مشروعيت تحريكات پليسي بحث و بررسي شده است ديوان كشور و شوراي دولتي معتقدند كه ايجاد تحريك ، در بقاي مسئوليت عامل ارتكاب جرم تاثيري ندارد ، اين مسئوليت باقي است و بنابراين تحريك را نه مي توان از عوامل موجه جرم دانست نه از زمره معاذير قانوني كه در مواد 64 و 65 قانون جزاي فرانسه پيش بيني شده اند .
01 اغلب تصميماتي قضايي با اين استدلال كه ايجاد تحريك ، موجب سلب مسئوليت از متهم نيست ، به محكوميت وي نظر داده اند . و در عين حال ضمن انتقاد از توسل به روس تحريك ، در خصوص استفاده از كيفيات مخففه نيز نظر مساعد داشته اند.
02 برخي از تصميمات قضايي با استناد به تحقق اجبار معنوي ، متضمن صدور راي برائت است ، با اين استدلال كه تحريك موجب سلب قدرت تمييز مي شود ، در حاليكه قصد مجرمانه بايد ناشي از رفتار آزادو سنجيده فاعل باشد.
03 برخي ديگر از تصميمات قضايي فارغ از اشكالات ناشي از تحقق و تشخيص اجبار معنوي با اتكاي بر دلايل متضمن راي برائت است . مستند اين تصميمات آن است كه تحريك از ناحيه بازجو به گونه اي است كه سبب ترديد درباره صداقت و عينيت اظهارات متهم مي شود . 14
ب – استفاده از روش فريب متهم و ظاهر سازي در قبوا يا رد توسل به فريب و ظاهرسازي بايد به سه عنصر صلاحيت عامل ، ماهيت عمل و نتيجه عمل توجه كرد .
فصل سوم
مفهوم تحصيل دليل به طرق مشروع از نظر علماي حقوق ( دكترين )
سهم و اثر دكترين در مورد تعيين موازين صحيح تحصيل دليل داراي اهميت فراوان است در اين ضمينه مولفان و محققان متعدد اظهار نظر كرده اند و انتقاداتشان افكار عمومي را بر ضد طرق نامشروع كسب دليل برانگيخته و نهايتا اثرات عميقي بر نحوه عمل مامورين تحقيق گذاشته است .
دكترين مساله استفاده از حيله و صحنه سازي را تا حدودي به سكوت برگزار نموده است .
از طرفي نسبتا قائل به وسعت دامنه و آزادي عمل پليس است و از سوي ديگر در همين زمينه نسبت به قضات بسيار سخت گير مي باشند .
به طور كلي نظر بر اين است كه قاضي نبايد خود را به سح بزهكاري تنزل دهد كه مرتكب جرم و حيله و تقلب شده است ، زيرا اين امر بر خلاف شان و مقام و منزلت دستگاه قضايي است و تامين استفاده از فريب و نيرنگ و صحنه هاي تصنعي منتهي به ايجاد دستگاهي پليسي مي شود كه مغاير با تمدن و اخلاق مي باشد .
نتيجه حاصل از بررسي نظرات مذكور در آراي قضايي و دكتري آن است كه ، هر دو در خصوص طرق تحصيل دليل معتقد به رعايت صحت و امانت اند و هدفها و راه حلهاي مشابهي را عرضه مي نمايند .
قسمت دوم
مقام و موقعيت دليل در صدور راي
طرق تحصيل دليل گوناگون است . اقرار و شهادت و قرائن و امارات ، در ادوار مختلف مورد توجه قرار گرفته اند . اگر قرائن و امارات به خودي دروغ نمي گويند در عين حال لازم مي يابد كه براي بيان و توضيح و تشريع آن به كارشناسي رجوع شود تا امكان استنتاج و استفاده از قرائن و نشانه ها ميسر گردد.
فصل اول
آثار عدم رعايت صحت و امانت در تحصيل دليل
عدم رعايت موازين امانت در تحصيل دليل ، بر نفس عمل مورد اتهام اثر مي گذارد . همان طور كه پيش تر گفتيم عدم رعايت موازين قانوني ، بر حسب مورد ، آثاري كم و بيش مهم در پيش دارد . وقتي رعايت امانت در طريق تحصيل دليل ، همراه با احترام به حقوق فردي و شان و منزلت عدالت در نظر گرفته شود ، در هر مورد كه تحصيل دليلي نامشروع و غير صادقانه باشد ، با توجه به ميزان نامشروعيت عمل ، اعتبار و ارزش اثباتي دليل حاصل كم و يا سرد مي شود . بدين ترتيب سلب اعتبار از دليل جزئي يا كلي خواهد بود .
بخش اول – سلب اعتبار از دليل
الف 0 سلب اعتبار جزئي يا نسبي به شرح زير :
01 دلائلي كه تحصيل ميشوند : گاه آنچنان مفيد هستند كه مقامات قضايي نمي توانند نتايج حاصله از آنها را ناديده بگيرند .
02 به موجب يكي از اصول آيين دادرسي كيفري ، از نظر قاضي اقرار در صورتي معتبر و قانوني است كه با رعايت احترام به آزادي اراده اقرار كننده به دست آمده باشد .
03 عدم رعايت شرايط قانوني در اخذ اقرار گهگاه موجب سلب كامل اعتبار آن نمي شود . در اين موارد اقرار مي تواند به عنوان قرينه و علامت مورد قبول واقع شود . در مورد ضبط مكالمات تلفني اين طرز كار مورد تاييد دادگاه جنهه " سن " قرار گرفته است .
ب – سلب اعتبار مطلق از دليل – در برخي از موارد تحصيل دليل از طرق نامشروع و غير صادقانه منتهي به رد و بطلان آن مي گردد . 23
گهگاه نيز ممكن است كه اين بطلان موجب ابطال تمام يا قسمتي از اقدامات بعدي دادرسي باشد . در حال حاضر ديوان كشور فرانسه از اختيارات وسيع خود براي كنترل تحقيقات موجود در پرونده استفاده مي كند و طرق غير موجهي را كه فاقد مستند قانوني مي باشند نفي و رد مي نمايند .
بخش دوم – آثار عدم رعايت صحت در تحصيل دليل نسبت
به مرتكب عمل غير صادقانه
در موردي كه عدم رعايت در تحصيل دليل و يا نقض موازين حقوقي حائز اهميت باشد ضمانت اجرا فقط محدود به نفي اعمال ارتكابي نمي شود و عاملان و مباشران را نيز مورد توجه قرار مي دهد .
الف 0 ضمانت اجراهاي جزايي – هنگامي كه عمل غير مشروع در تحصيل دليل عنصر تشكيل دهندهجرم معيني را محقق مي سازد ، ممكن است با ضمانت اجراي جزايي نيز روبرو شويم . اصولا اقدامات شغلي مرتكب از عوامل موجه جرم نيست . از اين رو محكمه " بورژ " كلانتر پليسي را كه در استناق توام با خشونت خود از متهم به عنف اخذ به اقرار كرده بود ، به اتهام ايراد ضرب و جرح عمد محكوم نمود . 24
ب 0 ضمانت اجراهاي اداري – به شرحي كه ذكر مي شود :
01 قضات تحقيق ممكن است با اين قبيل ضمانت اجراها مواجه شود .
فرمان 22 دسامبر 1958 مربوط به نظام نامه انضباطي قضات در ماده 43 تخلف انضباطي را به اين ترتيب تعريف مي كند : " هر گونه خطاي قاضي رد جريان انجام وظائف شغلي نسبت به حيثيت ، نزاكت يا منزلت " .
02 در مورد ماموريت پليس قضايي نيز ضمانت اجراهاي اداري اعمال مي شود . مواد 224 تا 230 آيين دادرسي كيفري به موازات كنترلهايي كه از طريق محكمه به عمل مي آيد اين كنترل را نيز اعمال مي نمايد .
ج 0 ضمانت اجراهاي مدني – تا آنجا كه تحقيق كرده ايم اين بحث كه آيا قصور و خطاي ناشي از عدم رعايت موازين امانت در تحصيل دليل علاوه بر مسئوليت جزايي و انضباطي ممكن است موجب مسئوليت مدني هم بشود يا نه ، در خصوص مقامات پليسي و قضايي مطرح نشده است .
بديهي است عموميت دادن امر و قبول مسئوليت مدني در هر مورد ، موجب اختلال در اقدامات مامورين تحقيق خواهد شد . و از اين جهت مقتضي است دامنه شمول اين مسئوليت محدود باشد .
فصل دوم
دلايل مورد قبول محكمه
اصولا كليه دلايل قابل درك است ولي قاضي با آزادي كامل دلايل عرضه شده را مورد بررسي و ارزيابي قرار مي دهد. طرق تحصيل دليل نيز متنوع است و به شرطي اعتبار دارد كه در طي دادرسي نزد قاضي مطرح و در محاكمه حضوري مورد بحث قرار گيرد .
بخش اول – اصل آزادي دليل و نتايج آن
يكي از خصوصيات تحيل در حقوق جزا آزادي دلايل است . حال آنكه در حقوق مدني قانون خود طرق تحصيل دليل و قابليت و ارزش اثباتي آن را معين مي كند .اما در حقوق جزا كه علاوه بر اثبات اعمال حقوقي معمولا اثبات وقايع مادي و رواني نيز مطرح است . انواع ذلايل از قبيل : اسناد كتبي ، شهادت ، اقرار ، معاينات و تحقيقات محلي ، كارشناسي ، قرائن و امارات و غيره اعتبار دارد ، مشروط بر آنكه تحصيل آنها مطابق ضوابط مشروع باشد .
بخش دوم – محدوديت هاي اصل آزادي دليل و اعتقاد باطني قاضي
شان و منزلت دستگاه قضايي و احترام به عدالت و حقوق انساني مستلزم جلوگيري از به كار بردن وسايلي است كه ارزشهاي اساسي تمدن بشري را به مخاطره مي اندازد . به همين دليل شكنجه منع و مطرود شده است به علاوه همان طور كه گفتيم رويه قضايي طرق غير صادقانه و نامشروع تحصيل دلايل و رفتار تحريك آميز مقامات پليسي را محكوم مي كند . همچنين حقوق دانان صاحب نظر ( دكترين ) به اتفاق آرا استفاده از مواد مخدر را ممنوع مي دانند .
علاوه بر اين وقتي در يك پرونده كيفري مسائل مربوط به حقوق مدني مطرح مي شود ، تنها طرق تحصيل دليل در امور مدني براي حل و فصل آن مسائل قبول مي شود . مثلا در جرم خيانت در امانت ( ماده 408 قانون جزا ) اصل وجود قرارداد مدني – كه نقض آن موجب تحقق جرم مزبور است – بايستي طبق قواعد و مقررات حقوق مدني به اثبات برسد .
فصل سوم
اصول حاكم بر ارائه دليل
ارائه دلايل تابع دو اصل قانوني بودن و استفاده از وسايل قانوني است .
بخش اول – اصل قانوني بودن دليل
برابر ماده 427 قانون آئين دادرسي كيفري فرانسه " غير از مواردي كه قانون به نفع ديگري مقرر مي دارد ، جرائم به وسيله انواع دلايل مي تواند اثبات شود و قاضي به موجب ايمان و اعتقاد باطني خود تصميم مي گيرد . " بنابراين دلايل غير قانوني مطرود است . از جمله وقتي قاضي ملاحظه نمايد كه تحصيل دليل براي اثبات جرم تنها از طريق نقض اسرار شغلي امكان پذير است ، از قرار چنين دليلي خودداري مي نمايد .
بخش دوم – تحصيل دليل به وسايل قانوني
در مورد ضبط مكالمات تلفني قانون 17 ژوئيه 1970 با تغيير مواد 368 تا 372 قانون جزاي فرانسه هر كسي را كه بدون رضايت شخصي ديگر گفتار وي را كه در محل خصوصي ادا شده است ضبط نمايد به مجازات حبس جنهه اي از 2 ماه تا 1 سال و جزاي نقدي از 2000 تا 5000 فرانك و يا به يكي از اين دو محكوم مي نمايد .
سپس قانون فرانسه براي پرهيز از عواقب سيستم دلايل قانوني اصل آزادي دليل را در امور كيفري پذيرفت و سيستم دلايل معنوي يا ايمان و علم قاضي را در مورد ارزشيابي دلايل مورد قبول قرار داد و از اين راه ، امكان طرد و نفي كليه طرق نامشروع و غير صادقانه تحصيل دليل را ، در جهت رعايت حقوق انسانس و حفظ شان و مقام و منزلت دستگاه قضايي امكان پذير ساخت .
نتيجه
درست كار ترين و با حيثيت ترين افراد هم روزي ممكن است بيگناه مورد اتهام واقع گردند و به عنوان فردي بزهكار و جاني به محاكمه كشانده شود .
با توجه به اين نكات دستگاه قضايي فرانسه سيستم علمي مطلق را نمي پذيرد و از قضاوت علمي با " روپوش سفيد " در مورد اشخاص اجتناب مي نمايد و بر اين اعتقاد است كه " حقوق و شخصيت انسانس " بايد مراعات گردد و محترم شمرده شود .
پايان

منابع:


01 بند 5 اصل 156 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران
02 دونديودووابر ، رساله حقوق جنايي ، چاپ دوم ، ص 564 ، يادداشت 4
03ژان پاراتن
04 اصل 37 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران
05گراون ، نشريه علوم جنايي ،1950 ، ص313
06 نقل از مقاله پير بوزا تحت عنوان " صحت در جستجوي دلايل "
07 " ژوس " رساله عدالت كيفري فرانسه .
08 اصل 25 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران
09 بورگس ، 9 مارس 1950
010دستورالعمل 26 ژانويه 1922
011 اصل 22 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران
012 اصل 25 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران
013 كريم . 12 ژوئن 1952
014 پاريس ، 5ژانويه 1344

 

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:44  توسط امیر نعمتی  | 

حقوق جزاي بين المللي


دكتر مجيد حائري

عنصر اجتماعي مجازات بين المللي- اشاعه مجازات بين المللي در سالهاي اخير قرن بيستم توجه علماي حقوق جزاء و بطور كلي ساير مردمان را بخود معطوف داشته است.
سهولت مسافرتها و آساني خروج و دخول بكشورها و سرعت وسائل ارتباطي كه حتي روزبروز در تزايد است بر اهميت اين موضوع ميافزاد وحتي توجه دولتها را باين موضوع جلب ميكند كه چنانچه يكي از اتباعشان در خارجه مرتكب جرمي عليه كشور متبوع و قوانين جاري مملكتشان شود چگونه بايد او را مجازات كرد و بطور اخص ايجاد دسته و گروه بدكاران و خائنين كه خطر و ضرر آنان بيشتر ظاهر ميوشد و اغلب در خارج يك كشور تشكيل ميشودموجب وحشت و دهشت علماي حقوق را فراهم نموده است_ چه بركسي پوشيده نيست كه اين جرائم بيش از ساير بزههاي عادي فردي كه درداخل يك مملكت ارتكاب مييابند نظم اجتماعي را بر هم ميزند و در امور مملكت ايجاد اختلال مينمايند_ بنابر مثال جعل اسكناس و پول رايج يك كشور و معامله زنان فاحشه و كودكان براي اعزام بكشور_ معامله اشياء مخدر و عمل ترور و قتل با هستي و حيات يك اجتماع بستگي دارند اين نوع جرائم را جرائم بحققو افراد نام داده اند.
موضوع حقوق جزاي بين المللي_ براي رفع اين خطر روز افزون و براي جلوگيري از آثار شوم و مهيب آن بايد بين دول همكاري ايجاد گردد و قلمرو حكومت جزائي را توسعه داد و همين عملي است كه برخلاف نظريه ژان ژاك روسو و بكاريا از نقطه نظر خاك و محيط اقتدار قوانين جزائي كه دوردانشمند اخير آنرا بسر حد يك كشور محدود نمو ده اند عده از علماي جزائي قرن نوزدهم قلمرو حكومت و اقتدار قانون جزا را بخارج از سرحد يك كشور كشيده و حتي قانون جز ارايه بعضي از جرائمي كه در خارج از يك مملكت ارتكاب گردد قابل انطباق دانسته اند قراردادهاي استرداد مجرمين كه بيش از پيش بين دول منعقد ميگردد براي اين است كه دادرسي را بدادگاهي ارجاع نمايند كه براي رسيدگي بدادگاههاي ديگر رجحان و امتياز دارد و قوانين مجازاتي كه جديداً تصويب شده اند مثل قانون مجازات ايتاليا در 1930 بعضي احكام جزائي صادره از دادگاههاي خارجه را مانند احكام صادره از دادگاه ايتاليا قابل ترتيب اثر ميداند.
بنابر آنچه ذكر شد منابع حقوق جزاي بين المللي تقسيم ميشوند بمنابع داخلي و منابع بين المللي ريشه حقوق فرانسه بند 1 ماده 3 قانون مدني است كه انطباق قوانين امنيتي و قوانين مربوط بحفظ اشخاص و اشياء را بتمام ساكنين خاك فرانسه اختصاص ميدهد و قوانين مزبور عبارت از قوانين مجازات و قواني مجازات و قوانين اصول محاكمات جزائي است.
ولي اخيراً درقانون قانون اصول محاكمات جزائي فرانسه دو ماده اضافه شده كه صلاحيت دادگاههاي جزائي فرانسه را بسيار وسيع ساخته و حتي بجرائم ارتكابي بتوسط يك فرانسوي و يا يك خارجي كه در خارجه مرتكب شوند سرايت داده است( ماده 5 تا 7 قانون اصول محاكمات جزائي فرانسه)
قانون 10 مارس 1927 راجع باسترداد مجرمين باين روش دادرسي يك صورت قضائي داده است زيرا اين اصول قبلاً بتوسط قراردادها جزء عادت و رسوم بين المللي شده بودند.
ما فعلا چند ماخذ مهم اين فرضيه را ذيلا ذكر مينمائيم.
1_ كارهاي كنكره انجمن بين المللي حقوق جزائي
2_ كنفرانسهاي داده شده از سال 1926 در دفتر بين المللي اتحاد حقوق جزائي كه يك رل بزرگ و مهمي را بازي كرده است.
3_ مجلاتي كه راجع باين موضوع در آلمان و ايتاليا و سويس انتشار يافته
4_ كتب آقاي برنارد و سن اوبن راجع باسترداد مجرمين منتشره در فرانسه.
5_ جديدا كتاب حقوق جزاي بين الملل و بجريان گذاشتن آن در هنگام صلح و جتگ_ 5 جلد 1920 تا 1921 بتوسط آقاي تراور
6_ مقدمه مطالعه در حقوق جزاي بين المللي آقاي دن ديودوابر 1922 استاد دانشكده حقوق پاريس و اصول جديد حقوق جزاي بين المللي در 1926
براي آنكه راجع باين موضوع اساسي اطلاعات جديدتري بدهيم بي مناسبت نيست كه راجع بتوسعه صلاحيت دادگاهها در خارج از خاك يك كشور صحبت كنيم.
جاي بحث نيست كه صلاحيت دادگاههاي جزائي محدود بحدود يك كشور وبده و دادگاهها بتمام جرائمي كه در يك كشور وقوع يابد صلاحيت دارند اعم از اينكه ارتكاب جرم بتوسط يكي از اتباع آنكشور واقع شده باشد و يا از اتباع كشورهاي ديگر(در ايران پس از الغاء كاپيتولاسيون در سال 1927 اين اصل جاري و ساري است و دادگاههاي جزائي نسبت بتمام ايرانيان و يا خارجياني كه در كشور ايران مرتكب جرمي شوند اعم از اينكه ساكن ايران باشند يا نباشند صلاحيت رسيدگي را دارند.)
ولي بايد توجه داشت كه بعضي از اعمال براي ايران جرم است در صورتيكه براي اتباع خارجه جرم نيست و بالعكس مثل حمله اسلحه ويا خيانت باستقلال كشور كه چنانچه از ناحيه يكي از اتباع خارجه ارتكاب شود جاسوسي است و همچنين اقامت ايران برخلاف قوانين شهرباني كه هر ايراني بالذات حق اقامت در ايران را دارد در صورتيكه خارجيان چنين حق را ندارند.
علوه بر آنچه ذكر شد قوانين يك كشور نميتواند نسبت بتمام اتلاع خارجه بشكل مساوي انطباق يابد بنابر مثال مي توان رئيس كشور خارجه و يا مومورين سياسي كه مصونيت دارند را ذكر كرد و در هر صورت هر چند قوانين يك شور اقتدار و صلاحيت خود راتوسعه داده و باتباع خارجه يا داخله كه در خارج و داخل كشور مرتكب جرم شده اند سرايت دهد. نميتواند احكام صادره از دادگاهاي خارجه را كان لم يكن فرض كرده و بآنها ترتيب اثر ندهد و آن هنگامي است كه مرتكبين ثابت نمايند بهمان اتهام در كشور ديگري تحت تعقيب قرار گرفته و نسبت بآنان حكم قطعي صادرگرديده و يا آنكه محكوميت آنان مشمول مرور زمان شده ويا مورد عفو قرار گرفته اند.
بنابراين در اخلاف بين صلاحيت خاكي و اقتدار حكم قطعي حقوق دانان مووضع ثاني را قويتر دانسته و آنرا ترجيح مي دهند مشروط بر آنكه حكم از يك دادگاه قانوني صادر شده و اركان آن كامل باشد.
حال به بينيم اگر جرمي در خارج از خاك يك كشور ارتكاب بشود درچه صورت دادگاه كشور ديگر صلاحيت رسيدگي را خواهد داشت براي روشن شدن مطلب توضيح مي دهيم كه بنابر مثال جرمي در خارج كشور ايران وقوع يافت آيا دادگاههاي ايران صالح براي رسيدگي ميباشند يا خير؟
اين مووضع همانستكه از ماده 5 يا 7 قانون اصول محاكمات جزائي كشور فرانسه مصوب سال 1903 مستفاد ميشود و چون اين موضوع بر اصول اساسي قانون مجازات كه قلمرو آنرا محدود كشور نموده اند لطمه ميزند ممكن است مورد تعجب واقع شود.
ولي براي پاسخ بعلماي حقوق كه تابع نظريه اخيرالذكر ميباشند ميتوان گفت كه منظور از وضع قوانين مجازاتي در مرحله نخست حفظ نظم و انتظام كشور است و چه بسا جرائمي كه در خارج يك كشور ارتكاب شده اند بيشتر از جرائم ارتكابي داخلي مخل نظم عمومي كشور ميباشند و چه بسا ممكن است اتباع يك كشور براي فرار از مجازات بخارج مسافرت نموده و در آنجا مرتكب جرمي شوند و بعداً بكشور خود مراجعت نمايند و براي رفع اين خطر عده اي ديگر از علمايحقوق صلاحيت دادگاههاي يك كشور را بخارج سرحد توسعه دادند در صورتيكه مرتكب از اتباع آن كشور باشد و اصطلاحاً اين موضوع را( شخصيت مثبت) نام نهادند اين فرضيه از استفاد افراد يك كشور در خارجه از حمايت مامورين سياسي سرچشمه گرفت كه بنابراين فرضيه در مقابل اين حمايت اتباع كشور بايد تابع قوانين جزائي كشور خو باشند.
ولي اين نظريه در عمل دچار اشكالات عديده اي ميگردد و بعلاوه كشورها آنرا قبول نميكردند و بناچار طريقه ديگري ايجاد گرديد كه آنرا( شخصيت منفي) و يا حمايت اتباع نام نهادند كه طبق آن صلاحيت دادگاههاي يك كشور وقتي بخارج سرايت دادند كه جرم بر عليه حكومت آن دولت باشد كه فعلا عموم كشورها آنرا قبول كرده اند و يا آنكه جرم بر عليه يكي از اتباع كشور ارتكاب يافته باشد ايرادي كه باين نظر وارد است اين است كه قوانين جزائي براي حفظ و حمايت فرد تدوين و تصويب نميگردد تا چنانچه منافع يك فرد در خارج كشور تامين نگردد قوانين جزا بحمايت او برخيزند پس از طريقه فوق اخيراً طريقه ديگري متداول گرديده و آنرا ميتوان طريقه عموميت حق مجازات ناميدكه طبق اين حق هر كشوريكه يكي از متهمين و مجرمين اعم از خارجي يا داخلي كه در خارج مرتكب جرمي شده باشند دستگير و بازداشت نمايد حق مجازات او را دارد و اين قسمت را ميتوان صلاحيت قاضي توقيف كننده دانست كه ابتدا در ايتاليا ايجاد و بين شهرهاي آن جاري گرديد و در قانون مجازات فرانسه تنها اختصاص به جرائم عليه حقوق افراد داده شدمثل خريد و فروش زنان و كودكان و جعل پول و اسكناس ولي حتي در فرانسه مورد عمل قرار نگرفت و جاي خود را بقراردادهاي استرداد مجرين داد كه طبق آن صلاحيت عموماً بقاضي محلي داده ميشود كه از جهت وصف و محل وقوع جرم برساير قضات رجحان و برتري دارد.
در بعضيكشورها از جمله از جمله فرانسه موضوع توسعه صلاحيت دادگاه فرانسه بچند نوع تقسيم شده است. و بيشتر بتابعيت متهم توجه ميوشد.
الف_ جرائم ارتكابي بتوسط فرانسويان مقيم خارجه: در اين نوع علاوه بر تابعيت بنوع جرم نيز توجه ميشود
1_ در صورتيكه اين جرائم عليه امنيت و اعتبار دولت فرانسه باشند و ماده 5 قانون اصول محاكمات اصول محاكمات فرانسه تكليف آنرا معين مينمايد كه نسبت بعضي جرائم از قبيل( مهر تقلبي دولت_ جعل پول و اسكناس و اوراق بانكي) صلاحيت دادگاه فرانسه بخارج سرايت ميكند هر چند مجرم دخل خاك فرانسه نشده و قرارداد استرداد مجرمين بين كشور فرانسه و كشوري كه در آنجا تبعه فرانسه مرتكب جرم شده است وجود نداشته و تحويل هم نشده باشد كه در اين صورت دادگاه غياباً رسيدگي خواهد كرد( البته بايد دانست كه بر طبق همان ماده چنانچه ثابت شود كه متهم تحت تعقيب قرار گرفته و حكم قطعي نيز درباره او صادر گرديده و يا حكم مشمول مرور زمان شده و يا مورد عفو قرار گرفته ديگر تعقيب نخواهد گرديد.
2_ جنايات حقوق عمومي_ نسبت بجرائم ديگر غزر آنچه ذكر شد چنانچه يكي از اتباع فرانسه در خارجه مرتكب شود براي آنكه دادگاه فرانسه او را تعقيب كند وجود دو شرط لازم است.
اول_مجرم بميل خود واردخاك فرانسه شده باشد و نه تنها دادگاه محل وقوع غياباً رسيدگي نكرده باشد بلكه برطبق قوانين استرداد مجرمين درخواست تحويل او نيز نشده باشد.
دوم_ در صورتيكه فاعل قبلا مورد تعقيب و رسيدگي قرار نگرفته و حكم قطعي درباره او صادر نشده باشد.
3_ جنحه هاي عمومي_در موضوع جنحه بايد علاوه بردو شرطي كه در قسمت جنايات ذكر گرديد دو شرط ديگر اضافه نمود.
اول_ آنكه عمل مزبور طبق قانون كشوريكه عمل در آنجا اتفاق افتاده جرم و قابل مجازات باشد نه اينكه قانون فرانسه آنرا جرم بداند( اين شرط در جنايات لازم الرعايه نيست) ملاحظه ميشود كه قاضي فرانسه برخلاف اصل كلي قانون خارجه را( محل وقوع جرم در نظر ميگيرد.
دوم_ آنكه جرم مزبور تعقيب نميشود مگر آنكه مدعي خصوصي و متضرر از جرم بدادسرا شكايت نمايد و يا آنكه رسماً بدادسراي فرانسه بتوسط مامورين رسمي كشوريكه در آنجا جرم بوقوع يافته اعلام شود.
در هر صورت مليت مجرم در روز وقوع جرم مورد نظر بوده است ولي اخيراً طبق بند 3 جديد ماده 5 قانون 26 فوريه 1910 هر چند قبل از محاكمه مجرم مليت فرانسه را كسب نموده باشد دادگاه فرانسه صلاحيت رسيدگي دارد.
در موضوع خلاف دادگاههاي فرانسه صلاحيت ندارند هر چند فاعل تبعه فرانسه باشد.
ب_ جرائم ارتكاب شده بتوسط يك خارجي در خارجه
در مورد جرائمي كه خارجيان در خارجه مرتكب ميشوند قاعده كلي اين است كه دادگاههاي جزائي صلاحيت رسيدگي ندارند ولي در قانون فرانسه بر اين قاعده كلي يك استثناي مهم وجود دارد.
چنانچه جرم ارتكابي از نوع جنايت بوده و عليه امنيت يا اعتبار دولت فرانسه باشد كه در اين صورت دادگاه فرانسه صالح برسيدگي است زيرا منافع حكومت فرانسه بخطر افتاده است و علت اين نقض اصل كلي اين است كه موضوع حمايت حكومت فرانسه حائز كمال اهميت است و حتي دو خصوصيت بر اين استثناء وارد است.
1_ بر فرض آنكه متهم در خارجه مورد تعقيب قرار گرفته و حكم مجازات نيز درباره او صادر و اجراء شده باشد باز هم محاكم فرانسه صالح براي رسيدگي مجدد ميباشند و بطوريكه مشاهده ميشود در آنجا قدرت حكم قطعي بر منافع دولت و حكومت رجحان داده نشده زيرا جاي ترس است كه دادگاه يك كشور خارجي كه ممكن است دولت متبوع خودش باشد باندازه كافي منافع حكومت فرنسه را رعايت ننمايد و مجرم را باندازه كافي بمجازات نرساند.
2_ در مقابل تعقيب مجرم صورت نخواهد پذيرفت مگر اينكه متهم داخل خاك فرانسه شده و يا آنكه برطبق قراردادهاي استرداد مجرمين تحويل شده باشد
بنابراين رسيدگي غيابي در اين مورد بعمل نخواهد آمد زيرا چون اغلب مجرم در خاك فرانسه مالك چيزي نيست در صورتيكه حكم غيابي عليه او صادر شود اين حكم غير قابل اجرا خواهد ماند وضعف دادگستري را نشان ميدهد.

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:42  توسط امیر نعمتی  | 

محدوده حقوق جزا درمكان و تحولات نوين درقانون جزاي عمومي


ازدكتر مرتضي محسني
رئيس اداره حقوقي وزارت دادگستري

اهميت موضوع – يكي از مسايل بسياردقيق حقوق جزا، مسئله اجراي قانون جزا درمكان وتعيين دادگاهي است كه صلاحيت رسيدگي بجرم را دارد . براي درك اهميت مسئله بايد توجه داشته باشيم كه دربعضي موارد كليه عناصر متشكله پارهء ازجرائم دريك مكان معين اتفاق نمي افتدبلكه هرقسمت ازآنها دريك شهر ويا حتي يك مملكت واقع ميشوند، مثلا يك جزء جرم كلاهبرداري كه (( توسل بوسائل متقلبانه)) باشد درتهران صورت ميگيرد وجزءديگر آنكه (( بردن مال غير)) باشددرشيراز به نتيجه برسد . دراين مورد بايد ديد كداميك ازدادگاههاي تهران ويا شيراز صلاحيت رسيدگي باين جرم را دارند.
رفع تعارض بين دومجكمه وقفي كه هردو دادگاه دريك مملكت واقع شده اند چندان مشكل نيست چه صرفنظر ازاينكه قانون آئين دادرسي كيفري موضوع را تاحدي روشن نموده است، اصولا دراين قبيل موارد دادگاههاي بالاتر ودست آخر ديوان عالي كشور به رفع تعارض درصلاحيت اقدام مينمايند.
ليكن وقتي قسمتي از جرم درداخل يك مملكت وقسمت ديگر آن درخارج از مملكت اتفاق افتد وبعبارت ديگر دادگاههاي كشورهاي مختلف خودرا صالح براي رسيدگي بدانند رفع اختلاف بمراتب مشكل ترخواهد شد ذكر چند مثال براي تبين موضوع ضروريست .
فرض كنيم شخصي ازداخل خاك مملكت بشخصي كه درآنسوي مرز است عمدا تيراندازي واورا مجروح كند، مجتي عليه پس ازمداواهاي اوليه درمملكت خود، براي معالجه به مملكت ثالثي ميرود ودرآنجا دراثر جراحات وارده فوت مينمايد . اكنون بايد ديد دادگاه كداميك ازاين سه مملكت صلاحيت رسيدگي را داشته وقانون چه كشوري قابليت اجرا دارد؟
باآنكه فرض كنيم درداخل هواپيمائي كه برفراز خاك مملكت درحال پرواز است جرمي اتفاق افتد ويا اينكه عده اي با اجبار وتهديد خلبان را مجبور نمايند كه از مسير خنود منحرف گرديده وهواپيما را درفرودگاه ديگري غير از فرودگاه مقصد مجبور بفرود نمايند . درچنين صورتي كدام قانون قابل اگراست وچه دادگاهي صلاحيت اتخاذ تصميم را دارد؟ دادگاه كشوري كه هواپيما متعلق به اوست ، يا دادگاه كشوري كه جرم بر فراز آن اتفاق افتاده ويا بالاخره دادگاه كشوري كه هواپيمادرخاك آن فرود آمده است ؟
ارآن گذشته ازدياد وسائل حمل ونقل وفراواني بعضي از كالاهاي ممنوعه دربرخي ازممالك واحتياج به استعمال اين كالاها با وجود ممنوعيت دربعضي كشورهاي ديگر ووجود استفاده هاي سرشار وهنگفت موجب پيدايش باندهاودسته هاي عظيم جنايتكاران وقاچاق چيان بين المللي گرديده وموجب شده كه كانگسترهاي بين المللي به قاچاق وتجارت نامشروع مواد مخدره، ترياك، هروئين، حشيش، وزنان بپردازند. براي اين قبيل قاچاقچيان بين المللي مرزها وحدود سياسي يك كشورنه تنهامانع ورد ادعي نيست بلكه موجب ميگردد كه آنان درپناه اين مرزها بهتر بتوانند باعمال ننگين خود بپردازند، حال بايد ديد كه دراين قبيل جرائم كه هرقسمت جرم درمملكت جداگانه اتفاق افتاده است چه قانوني صلاحيت اجراء را دارد.
مسئله اعمال قوانين كيفري درمكان اززمينه بسيارقديم تا بحال مورد بحث بوده وراه حل هاي مختلفي هم ارائه شده است واما اين امر درنيمه آخر قرن بيستم داراي اهميت بيشتري شده است . افزايش روز افزون مسئله توريسم ومهاجرت ترقي وسائل فني وتكنيكي ، تسهيل وسائل ارتباط دسته جمعي وحمل ونقل بين المللي موجب گرديده كه اولا جرائم بسياري درسطح بين المللي بوجود آيد ثانيا باعث شده كه مجرمين بلافاصله پس از ارتكاب جرم كشورمحل وقوع جرم را ترك كرده وبه كشور ديگر ي بروند. همه اين امور باعث شده كه مسئله اجراي قوانين كيفري درمكان رنگ ديگري بخود بگيرد.
تاقبل از تصويب قانون جزاي عمومي مورخ 11/2/52 تكليف اين مسائل بطور صريح وروشن معلوم نبود، گرچه دربعضي قوانين خاص از جمله قانون هواپيمائي كشوري براي جرائمي كه درهواپيما اتفاق ميافتد تعيين تكليف شده بود اما اين امر كافي نبوده ونميتوانست قابل سرايت به كليه موارد باشد ، همچنين ماده 200 قانون آئين دادرسي كيفري هم كه درمورد بيان صلاحيت مقررداشته بود : ** هرگاه يكي از اتباع ايران درخارجه مرتكب جنحه يا جنايتي شده ودرايران بدست بيايد درمحكمه اي محاكمه ميشود كه درحوزه او مقصر را يافته اند ** نيزكافي براي پيش بيني تمام موارد نبود .چه اولا فقط بجرائم ارتكابي ايرانيان درخارج ازمملكت آنهم بدون توجه باهميت آنها اشاره كرده بود ثانيا شرايط تعقيب وهم چنين موانع آنرامعلوم نكرده بود. بهمين علت مقامات قضائي دربسياري از موارد با اشكالات فراوان مواجه بودند مثلا نميدانستند كه اگر عملي طبق قانون ايران جرم باشد ليكن طبق قوانين محل ارتكاب فاقد جنبه كيفري باشد آيا بايد چنين امري راتعقيب نمود يا خير؟ ويا اينكه اگر شخصي بعلت ارتكاب همان جرم درخارج از مملكت تعقيب شده ومحكوم هم شده وحكم هم درباره وي اجرا شده باشد آيا بازهم ميتوان ويرا تعقيب نمود يا خير وبهمين جهت ازغالب دادسراهاي كشور به اداره حقوقي دراين خصوص استعلاماتي واصل ميگرديد واداره حقوقي با توسل باصول مسلم قضائي به پاسخ گوئي مبادرت مينمود وقضات را دراين قبيل موارد راهنمائي وارشاد ميكرد.
قانون اخيرالتصويب اين اشكالات را مرتفع نموده است . فروض مختلف قضيه را پيش بيني نموده وبا استفاده از نظريه ها وتئوريهاي مختلفي كه دركشورهاي راقيه وجوددارد براي اين اشكالات هم راه حلهاي منطقي درنظر گرفته است .
چون راه حل هاي پيش بيني شده مستند به نظريات وتئوريهاي مختلف است لذا ما ترجيح ميدهيم كه اصول تئوريهاي مختلف را به ترتيب بيان نموده وآنها را با پيش بيني هناي قانوني تطبيق نمائيم.
الف – اصل سرزميني بودن قوانين كيفري –
مهمترين اصلي كه دراجراي قوانين كيفري وجوددارد همان اصل سرزميني بودن قوانين كيفري يا – Principe de la territo rialite de droit penal است كه تقريبا بدون استثناء مورد قبول همه كشورها قرارگرفته است .
ژان ژاك روسو فيلسوف ونويسنده شهير فرانسوي كه خود يكي از طرفداران پروپا قرص اين اصل بوده دركتاب معروف عقد قرارداد اجتماعي مينويسد آنچه كه مردم را با يكديگر ويا دولت پيوند ميدهد . همان انعقاد قرارداد اجتماعي است . او ميگفت كه چون افراد به تنهائي درعالم طبيعت قادر بدفاع ازخود نيستند لذا با انعقاد قراردادفرضي بنام(( قرارداد اجتماعي)) بايكديگر متحد ميشوند ودولتي را بنمايندگي از خود تعيين مينمايند- درانعقاد اين قرارداد عامل سرزمين يكي از مهمترين عوامل است . وقتي افراد دو سرزمين معيني اقامت مينمايند ومسكن انتخاب مينمايند ، اصل برآنست كه بااين اقامت اطاعت خود را از قوانين آنجا اعلام داشته اند والا ميتوانستند با ترك آن سرززمين خود را از قيد آن برهانند وچون ازاين حق استفاده نميكنند لذا بطوع ورغبت قبول ميكنند كه از قوانين محلي اطاعت نموده واين قوانين حاكم براعمال آنان باشد. بنابراين درصورت وقوع جرم وتخلف از قرارداد اجتماعي بايستي همين قانون كه فرد حاكميت آنرا قبول كرده براعمال ارتكابي وجرائم وي قابل تطبيق باشد .
اين نظريه موردقبول بكاريا بنيان گذار حقوق جزاي مدرن نيز قرارگرفته است ، او سخت طرفدار اصل سرزميني بودن قوانين كيفري بوده وميگفت هدف قانون جزا حفظ نظم وانتظامات مملكتي است وچون حد سياسي هرمملكت به مرزهاي آن مملكت ختم ميشود لذا قوانين كيفري بايد درداخل يك مملكت ونسبت به جرائم ارتكابي درآن مملكت صلاحيت اعمال را داشته باشد.
پروفسور گارو استاد فرانسوي حقوق جزا نيز منعتقد بودكه((اجراي قوانين كيفري نتيجه سلطه وقدرت دولت هاست )) بنابراين اگر درداخل مملكت قوانين كيفري مملكت ديگر مورد عمل واجزاءقرارگيرد اين عمل بمنزله تحديد قدرت وسلطه دولت ها ومواردي از برقراري كاپيتولاسيون است وچون هيچ دولتي حاضر به تحديد قدرت وسلطه خود وبرقراردي كاپيتولاسيون نيست لذا كاملا طبيعي است كه درصورت وقوع جرم قانون جزاي آن مملكت مورد عمل قرارگيرد ومحاكم همان محل صلاحيت رسيدگي بجرائم راداشته باشند .
علاوه براستدلالات فلسفي فوق الذكر، اصل سرزميني بودن قوانين كيفري داراي امتيازات وخواص ديگري نيز هست كه ذيلا به آنها اشاره ميشود:
اولا از جهت آثار رسيدگي ونتايج حاصل از مجازات ، چه مسلم است وقتي جرمي اتفاق ميافتد احساسات اهالي محل وقوع جرم يا افراد نزديك به آن محل بيش ازهمه جريحه دار ميشود. درست مثل سنگي است كه درآب انداخته شود ، هرچه به محل سقوط سنگ درآب نزديكتر شويم موج هاي حاصله از سقوط شديد تر بوده وهرچه ازاين مركز دورتر شويم موج هاي حاصله كم اثر تر خواهد بود . درمورد جرم نيز وضع بهمين منوال است وچون يكي از هدفهاي مجازات تسكين احساسات مردم ورفع تشويش ونگراني آنهاست ، لذا وصول به اين هدف درمحل وقوع جرم بمراتب عملي تر ميباشد. وحتي اگر يكي ديگر از هدف هاي مجازات را جنبه هاي تخويف وارعاب وانتباه ديگران بدانيم، اين نتيجه درمحل بهتر بدست خواهد آمد.
ثانيا ازجهت رسيدگي وآئين دادرسي چه صرفنظر از اينكه قاضي كاملا ازقوانين داخلي مطلع است وممكن است كه قوانين خارجي را خوب نشناسد ، اصولا انجام تحقيقات اوليه، رسيدگي بدلائل ، تحقيق ازشهود ، تحقيق ومعاينه محلي ، امتحان آثار باقيمانده ازجرم ، بمراتب درمحل وقوع جرم وبوسيله قضات محلي آسانترخواهد بود.
ثالثا ازجهت سياست ملي وبين المللي ، زيرا حفظ نظم داخلي وبرقراري امنيت وآرامش درداخل مملكت منحصر بدولت است وفقط اوست كه بايد اين وظيفه را انجام دهد . هرگونه تخلف از مقررات ونقض قوانين كيفري درحكم حمله بقدرت وحاكميت دولت است وچون تنها اوست كه بايد از حق حاكميت خود دفاع نمايد لذا وظيفه دارد كه بااعمال واجراي قوانين جزائي خود مجرمين را مجازات نمايد.
باتوجه به مجموع اين دلائل سرزميني بودن قوانين كيفري دركليه كشورها مورد قبول قرارگرفته است. اين اصل قبلا هم درماده 5 قانون مدني ايران منورد قبول قرارگرفته بود چه ماده مزبور مقررداشته بود ((كليه سكنه ايران اعم از اتباع داخله وخارجه مطيع قوانين ايران خواهند بود مگر درموردي كه قانون استتثناء كرده باشد.))
ليكن چون ضروري بود كه اين امر بطور صريح وروشن درقوانين جزائي پيش بيني شود .ومحصوصا تكليف جرائم ارتكابي درزمين وهوا ودريا روشن گردد لذا مقنن دربند الف ماده 3 قانون مجازات جديدالتصويب چنين مقررميدارد كه (( قوانين جزائي درباره كليه كساني كه درقلمرو حاكميت ايران ( اعم از زميني ودريايي وهوائي )) مرتكب جرم شوند اعمال ميگردد مگر آنكه بموجب قانون ترتيب ديگري مقرر شده باشد.))
بعلاوه چون لازم بود كه نسبت به جرائمي كه قسمتي ازآن درداخل ايران وقسمت ديگر درخارج اتفاق ميافتد بطور صريح تعيين تكليف شود لذا مقنن به پيروي از اصولي كه دراغلب كشورها برقراراست دربند ب همين ماده مقرر داشت((.. هرگاه قسمتي ازجرم درايران واقع ونتيجه آن درخارج ازقلمرو حاكميت ايران حاصل شود ويا قسمتي از جرم درخارج واقع ونتيجه آن درايران حاصل شود آن جرم واقع شده درايران محسوب است ..))
ب – اصل صلاحيت شخصي قوانين كيفري –
اصل سرزميني بودن قوانين كيفري با تمام محسنات ومزايائي كه براي آن شمرديم به تنهائي قادرنيست كليه جرائم ارتكابي را شامل گردد. وآنهارامورد مجازات قراردهد. شايد ذكريكي دومثال براي توضيح مطلب ضروري باشد.
فرض كنيم كه يكي از اتباع ايراني درخارج از مملكت مرتكب جرمي شده وقبل از آنكه تحت تعقيب قرارگيرد ويا قبل ازآنكه حكم محكوميت قطعي اوصادر گردد، از كشور مقيم فرار كند وبكشور اصلي خود پناه ببرد. اصل سرزميني بودن قوانين جزائي وهم چنين بندهاي الف وب ماده 3 قانون مجازات عمومي كافي براي تعقيب نميباشد چه وي درقلمرو كشور مرتكب جرمي نشده وحتي قسمتي از آنرا هم درداخل مملكت انجام نداده است تا باستناد ماده مزبور قابل تعقيب باشد..ممكن است گفته شود كه دولت محل وقوع جرم ميتواند با استناد به مقررات مربوط به استرداد مجرمين اين قبيل مجرمين را مسترد نموده وبه مجازات برساندولي چون يكي ازاصول مسلم استرداد آنست كه دولت ها اتباع داخلي خنود را مسترد نميدارند، لذا درموارديكه مجرم به كشور خود پناه ميبرد موردي براي استرداد نميباشد.
باآنكه فرض كنيم كه جرمي دردرياهاي آزاد كه بهيچ دولتي تعلق ندارد انجام يافته باشد. اگر اصل سرزميني بودن حقوق جزا را مورد توجه قراردهيم اين قبيل جرائم بهيچ وجه نه قابل تعقيب بوده ونه قابل استرداد ميباشد. بناعليهذا قبول اصول سرزميني بودن جرائم به تنهائي موجب ميشود كه بسياري از مجرمين از تعقيب ومجازات درامان باشند.
اما ازآنجا كه وجدان بشري قبول ندارد كه مجرمي بدون تعقيب ومجازات بماند لذا ازايام گذشته تا بحال دانشمندان درصدد برآمده اند كه براي اين نقيصه راه حلي پيدا نمايند وبهمين علت هم آنان اصل شخصي بودن قوانين كيفري را- Principe de la Personnalite de droit Penal را پيشنهاد كرده اند..
طرفداران اين اصل مخصوصا مانچيني ايتاليائي معتقد بود كه آنچه افراد را بهم پيوند ميدهد همان مليت است.يعني افراد يك ملت بحكم غريزه وبحكم گذشته هاي تاريخي وهزاران عامل سنتي وتمدني وقومي باهم متحد ومربوط شده اند.يكي از عوامل بسيار اساسي اين اتحاد وهمبستگي وجود قانون واحدي است كه برتمام افراد ملت حاكم باشد.اين قانون حافظ وحامي افراد يك ملت بوده وآنانرا سايه وار چه در داخل وچه در خارج مملكت تعقيب مينمايد وهرگاه كسي از اين قوانين تخطي نمايد ولوآنكه اين تخطي در خارج از مملكت هم باشد بايستي چنين فردي تحت تعقيب ومجازات قرارگيرد.بعلاوه طرفداران اين نظريه ميگويند همانطور كه رفتار پسنديده وعالي اتباع داخلي ودر خارج از كشور موجب سربلندي ومباهات ميهن ميشود بهمان ترتيب نيز ارتكاب جرم از ناحيه آنان در خارج از كشور باعث كسر اعتبار واز بين رفتن اهميت كشور ميشود.بديهي است در چنين صورتي بايستي كسي كه موجب سرافكندگي هم ميهنان خود گرديده تحت تعقيب ومجازات قرارگيرد.
از آن گذشته همانطوركه اتباع داخلي بهنگام مسافرت بخارج از كشور از مزاياي قانون مملكت درامورمربوط به احوال شخصي استفاده مينمايند وهمانطور كه آنان از كمك ها ومساعدت هاي مامورين سياسي وكنسولي بهره مند ميشوند،بهمان ترتيب هم مكلفند كه قوانين مملكتي را نمينمايند ودر خارج از كشور مرتكب جرم ميشوند مصلحت برآنست كه بخاطر اعماليكه موجب سرشكستگي وننگ كشور ميشود مجازات شوند.قانون وظيفه دارد كه افرا دمملكت را ولو در خارج از ميهن سايه وار تعقيب نمايد.
موضوع ديگري هم كه از لحاظ جرم شناسي واجد نهايت اهميت است آنكه تجربيات حاصل از جرم شناسي نشان ميدهد كه دولت ها بايستي باحالت خطرناك وضد اجتماعي مجرمين مبارزه نمايند.وچون ارتكاب جرم نمودار بارز حالت خطرناك است لذا دولت ها بايستي اين حالت خطرناك را خنثي نمايند.بنابراين اعم از اينكه جرم ارتكابي در داخل مملكت اتفاق افتاده باشد در خارج از مملكت،توسل به اصل صلاحيت شخصي قوانين كيفري اجازه ميدهد كه دولت با اين امر وظيفه خود را نيز انجام دهد.
باتوجه به اين دلائل بوده كه اكثر مقنين دنيا اصل شخصي بودن قوانين كيفري را نيز مورد قبول قرارداده وآنرا بنحوي درقوانين خود پيش بيني نموده اند.مقنن ايران در ماده 200آئين دادرسي كيفري دراين خصوص مقررداشته است(( هرگاه يكي از اتباع ايران در خارجه مرتكب جنحه يا جنايتي شده ودر ايران بدست بيايد در محكمه ميشود كه در حوزه او مقصر را يافته اند))
اما اين ماده به تنهايي كافي نميباشد چه اولا شامل كليه جنحه ها وجنايات ميگردد وحال آنكه برخي از جنحه ها از لحاظ كمي اهميت ،در خور آن نيستند كه تحت محاكمه قرار گيرند،بهمين جهت بعض از كشورها از جمله فرانسه تعقيب را منحصر به جنايات وبعض از جنحه هاي مهم نموده اند.ثانيا ممكن است عمل ارتكابي دركشورمحل وقوع فاقد جنبه كيفري باشد،بنابراين تعقيب چنين شخصي بخاطر عملي كه در محل نبوده دور از انصاف وعدالت است.در چنين وضعي لازمست كه اصل تقابل در جرم بودن عمل هم در قانون پيش بيني شود.ثالثا ممكن است كه شخص مجرم بخاطر عمل ارتكابي در محل وقوع مجازات شده باشد.تعقيب چنين شخصي در مملكت متبوع خويش مخالف اصل منع تعقيب مجدد در جرائم بوده وبالنتيجه صحيح نميباشد.بهمين علت هم بود كه اداره حقوقي در پاسخ استعلام يكي از مراجع قضائي كشور در مورد شخصي كه در خارج از مملكت تعقيب ومحاكمه ومجازات شده بود چنين نظر داد:
((….گرچه طبق ماده 200قانون آئين دادرسي كيفري اتباع ايراني كه در خارج از ايران مرتكب جرمي شده باشند در محكمه اي كه مقصر در آن يافت شده قابل تعقيب اند.ولي برطبق اصول اساسي ومسلم حقوق جزا اجراي اين ماده منوط به آنستكه قبلا موضوع منجر بصدور حكم قطعي نشده باشد والا با وجود اصل(( منع تعقيب مجدد)) ( Non bis in idem) كه از نظر بين المللي مورد قبول قرارگرفته ودر ماده 2قانون جلوگيري از نشريات مستهجن نيز مورد تصويب مقنن ايراني قرارگرفته است،موجبي براي تجويز مجدد محاكمه در بين نميباشد……)).
همچنين در پاسخ استعلام ديگري اداره حقوقي وزارت دادگستري اعلام داشت كه لازمه اعمال ماده200آئين دادرسي كيفري آنست كه عمل ارتكابي در هر دوكشور داراي خصوصيات مجرمانه باشد والا اگر عمل ارتكابي در محل وقوع فاقد اوصاف مجرمانه باشد موردي براي تعقيب متهم ايراني پس از ورود بخاك مملكت نميباشد.
اما اشكال كار دراين بود كه اولا نظريه هاي اداره حقوقي جنبه مشورتي داشت وبالنتيجه نميتوانست الزام آور باشد.ثانيا كليه مراجع قضائي از اين نظريه اطلاعي نداشتند تابتوانند آنرا بكاربرند.تنها راه حل اين بود كه مقنن ضمن دستورات قانوني در اين خصوص تعيين تكليف نمايد تاتمام مراجع قضائي مكلف به تبعيت از اين دستورات باشند.اين امر با تصويب قانون مجازات عمومي اخيرالتصويب به مرحله عمل درآمد.بند هرماده سوم اين قانون در اين خصوص مقرر ميدارد (( ….در غير موارد مذكور در بندهاي ((ج))و((د))هر ايراني كه در خارج از ايران مرتكب جرمي شود ودر ايران يافت شود طبق قوانين جزائي ايران مجازات خواهد شد مشروط باينكه:
1-حداكقر مجازات جرم بموجب قانون ايران بيش از يكسال حبس باشد.
2-عمل بموجب قانون محل وقوع جرم باشد.
3-در محل وقوع جرم محاكمه وتبرئه نشده باشديا درصورت محكوميت مجازات كلا يا بعضا درباره او اجرا نشده باشد.
4-بموجب قانون ايران وقانون محل وقوع جرم موجبي براي منع يا موقوف شدن تعقيب يا عدم اجراي مجازات يا اسقاط آن نباشد…)).
بطوريكه ملاحضه ميشود در اين بند اصول مسلم حقوق جزا مورد عنايت مقنن قرارگرفته است زيرا اولا به اصل تقابل كيفري اشاره شده است.عملي قابل تعقيب ومجازات است كه در محل وقوع فاقد جنبه كيفري است دور از عدل وانصاف است اين امر درپاگراف 2بند اين ماده رعايت شده ومقنن مقررداشته است((….عمل مبوجب قانون محل وقوع جرم باشد…))
ثانيا دستگاههاي قضائي بايد فقط جرائم با اهميتي را كه ايرانيان در خارج مرتكب شده اند تعقيب نمايند والا تعقيب جنحه ها ي كوچك وكم اهميت ،مفيد هيچ منفعتي نخواهد بود.پاراگراف 1بند ماده سوم در اين قسمت اشاره مينمايد كه يكي از شرايط تعقيب آنست كه حداكثر پيش بيني شده در قانون بيش از يكسال باشد.
ثالثا-اصل (( منع تعقيب مجدد در جرائم)) ايجاب مينمايد كه از تعقيب كساني كه بهمين علت در خارج از مملكت تعقيب ومحاكمه شده وحكم صادره هم درباره آنان بمرحله اجرا درآمده ويا بعلت قانوني قابليت اجرا را از دست داده خودداري شود.اين امر نيزدر پاراگراف هاي3و4بند صراحتا پيش بيني شده است چه پاراگراف هاي مزبور مقرر ميدارد كه متهم در محل وقوع جرم محاكمه وتبرئه نشده باشد يا در صورت محكوميت مجازات كلا يا بعضا درباره اواجرا نشده باشد.بعلاوه دستور ميدهد كه بموجب قانون ايران وقانون محل جرم موجبي براي منع يا موقوف شدن تعقيب يا عدم اجراي مجازات يا اسقاط آن نباشد.
بنا عليهذا همانطور كه ملاحضه ميشود قانون جزاي اخير اصل شخصي بودن قانون جزا را بصورت اصول مسلم قانوني درآورده است.
ج-اصل صلاحيت واقعي قوانين كيفري-گرچه اجراي توام اصل سرزميني بودن قوانين كيفري واصل شخصي بودن اين قوانين موجب ميشود كه جرائم ارتكابي درداخل مملكت وهمچنين جرائم ارتكابي ايرانيان در خارج از مملكت مورد تعقيب ومجازات قرارگيرند معهذا اجراي توام اين دواصل در بعضي موارد كافي براي حفظ منابع دولت ها ميباشد.ذكر يكي دومثال براي روشن نمودن موضوع ضروريست.
فرض كنيم يكي از اتباع خارجي در خارج از ايران عليه امنيت داخلي ويا خارجي ويا تماميت ارضي واستقلال كشور ايران توطئه نمايد.اين عمل از نظر مملكتي بسيار خطرناك است وبايستي كسي كه مرتكب اين عمل گرديده بشديدترين مجازات ها محكوم گردد.ليكن با توسل به دواصل فوق الذكر تعقيب وي امكان پذير نيست چه اين شخص درداخل مملكت جرمي مرتكب نشده تامشمول اصل سرزميني بودن قانون جزا گردد.ثانيا چنين تابعيت ايراني ندارد تاباستناد اصل شخصي بودن قانون جزا بتوان ويرا تعقيب نمود.پس چه بايد كرد؟آيا دولت ايران ميتواند از تعقيب چنين فرد خطرناكي صرفنظر نمايد؟مسلما خير.
يا اينكه فرض كنيم يكي از اتباع ايران درخارج از مملكت مرتكب جعل نوشته رسمي نخست وزير گردد تعقيب اين شخص پس از ورود به مملكت خالي از اشكال نيست چه لازمه استناد به اصل شخصي بودن قوانين كيفري آنستكه عمل ارتكابي درمحل وقوع نيز جرم باشد(پاراگراف 2بند ماده3) وچون جرم بودن جرم جعل امضا نخست وزير ايران در كشور خارج محل ترديد است لذا نميتوان چنين متهمي را تحت تعقيب قرارداد.بهمين علت هم دانشمندان براي جبران اين نقيصه اصل ديگري را پيشنهاد نموده اند كه به اصل ((صلاحيت واقعي قوانين كيفري))يا principe de la realite de la loi penale معروف است.
هدف از اين اصل آنست كه بعضي جرائم كه در خارج كشور اتفاق ميافتند ومنافع عاليه مملكت را بخطر مياندازد درداخل مملكت وطبق قوانين داخلي قابل تعقيب ومجازات باشد-اين امر قانون مجازات عمومي اخيرالتصويب نيز دربند ماده سوم بدين ترتيب پيش بيني شده است(( ….هرايراني يا بيگانه اي كه در خارج از قلمرو حاكميت ايران مرتكب يكي از جرائم زير شود طبق قانون ايران مجازات ميشود وهرگاه نسبت بان جرم درخارج مجازات شده باشد بابت مجازاتي كه در دادگاههاي ايران تعيين ميگردد احتساب خواهد شد.
1-اقدام عليه حكومت مشروطه سلطنتي وامنيت داخلي وخارجي وتماميت ارضي يا استقلال كشور ايران.
2-جعل فرمان يا دستخط ويا مهر ويا امضا رئيس مملكت يا استفاده از آنها.
3-جعل نوشته رسمي نخست وزير يا هريك از وزيران يا استفاده ازآنها.
4-جعل اسكناس رايج ايران يا اسناد بانكي ايران مانند براتهاي قبول شده از طرف بانكها يا چكهاي صادر شده از طرف بانكها ويا اسناد تعهد آور بانكها وهمچنين جعل اسناد خزانه واوراق قرضه صادر ويا تضمين شده از طرف دولت يا شبيه سازي وهرگونه تقلب در مورد مسكوكات رايج داخله…))
شايد عده اي تصور نمايند كه اين قبيل متهمين هيچوقت حاضر نيستند كه به كشور ايران بيايند تامورد تعقيب ومجازات قرارگيرند.بنابراين؛اصل صلاحيت واقعي قوانين كيفري عملا فاقد جنبه عملي واجرائي است.اين تصور صحيح نميباشد چه دولت هاميتوانند در اين قبيل موارد با استناد به قوانين ومقررات استرداد وبا تعهد به معامله متقابله اين مجرمين را مسترد نمايند-كمااينكه همين امر درماده سوم قانون استرداد مجرمين مصوب سال1339 مشاهده ميشود.ماده مزبور ضمن تعيين موارد استرداد در بند3مقررميدارد كه ((…..جرم ارتكابي در خارج از قلمرو دولت تقاضا كننده بوسيله شخصي غير از اتباع آن واقع شده باشد مشروط براينكه جرم ارتكابي مضر به مصالح كشور تقاضا كننده باشد….)) با توجه به مقررات پيش بيني شده در اين قانون دولت ايران ميتواند مرتكبين جرائم مضر به مصالح كشور را از كشور هاي خارجي مسترد نموده وتحت تعقيب ومجازات قراردهد.
بنابراين بطوريكه فوق ذكر گرديد معلوم ميگردد كه قانون مجازات عمومي اخيرالتصويب بسياري از مشكلاتي را كه در مورد اجراي قوانين كيفري درمكان وجود داشته است برطرف نموده واين امر خود يكي از مزاياي قانون فوق الذكر وتحولات آن بشمار ميآيد.

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:42  توسط امیر نعمتی  | 


مستشار ديوانعالي كشور

اين بحث مشتمل بر مطالب ذيل خواهد بود:
الف- نقش ديوان كشور :
1- موارد فرجام در امور مدني.2- موارد فرجام در امور كيفري
ب - مقصود از وضع ماده430 مكرر چه بوده است ؟
ج- چه نتيجه اي از اين بحث مي گيريم ؟
الف- نقش ديوانعالي كشور
نميدانم از كجا وكي اصطلاح «فرجام ماهوي» در عرف قضائي ايران راه يافته است؟مقصود نگارنده از طرح اين بحث بعنوان يك بحث آزاد بيان اين مطلب و اثبات آن است كه اين امر يعني فرجام ماهوي بر خلاف مصرحات قانوني و موازين قضائي و روش معمول در تمام دنيا بوده وصرفا“ از يك سوء تفسير ماده430 مكرر اصول محاكمات جزائي وعدم دقت در مفاد مادهُ مزبور ناشي شده واز جهات بسيار داراي آثار سوئي در روش قضائي ايران و موجب انحراف ديوان كشور از وظيفه اصلي خود و ايجاد هرج و مرج بسيار در كارهاي قضائي است وبايد باي هميشه مترك بماند ولي از باب مقدمه و براي آنكه مقصود اصلي از بحث بهتر روشن شود ناگزير قبلا“ بوظايف اساسي ديوان كشور اشاره كرده پس از بيان موارد فرجام خواهي در امور مختلف باصل مطلب مي پردازم .
ميدانيم كه در كشورهائي كه قانون حكومت مي كند در راُس قوهُ قضائي ديوان كشور وجود داردكه وظيفهُ اساسي آن حفظ قانون واصول و نظارت عالي بر آراء محاكم ومراجع قضائي و ايجاد روشهاي واحد قضائي بمنظور جلو گيري از تشتت اراء و سوءتفسير قوانين بود». وپيداست كه چنين وظيفه اي از ماهيت قضاياي گوناگون كه همه روزه بانواع مختلف در مراجع قضائي طرح ميشود و مربوط بموضوعات خاص و غير كلي ميباشد جداست و در حقيقت بحث در اين مورد يعني منع ورود ديوان كشور در ماهيت قضايا با وجود نصوص عديده قانوني توضيح واضحات واثبات بديهيات است با اينهمه گاهي شخص از توضيح واضح وبحث در بديهيات هم ناگزير است. واينك دلائل قانوني بر منع ورود ديوان عالي كشور در ماهيت قضايا :
تا آنجا كه اكنون در نظر نگارنده است نصوص قانوني بر منع ورود ديوان كشوردر ماهيت قضايا بشرح زير است :
بموجب مادهُ 11 قانون اصول تشكيلات دادگستري : «….ديوان تميز در غير مواردي كه قانون استثنا كرده داخل ماهيت دعوي نشده فقط حق نقض و ابرام احكام و نظارت در محافظت قانون واجراي آنرا بالسويه در تمام محاكم عدليه دارد».
بموجب ماده7 قانون آئين دادرسي مدني:«رسيدگي ماهيتي به هر دعوايي دو درجه (نخستين وپژوهش)خواهد بود مگر در موارديكه قانون استثنا كرده باشد ».
موارد استثنائي پيش بيني شده در دو ماده فوق محاكمه وزرا ورسيدگي باختلافات ميان دولت وكارمندان راجع بامور استخدامي كه در اصول 75و88 متمم قانون اساسي صريحا“پيش بيني و بديوان كشور استثنائا“ اجازه ورود بما هيت داده داده شده است و همچنين دعوي جلب ورود ثالث كه در مرحله پژوهشي اقامه شود كه فقط در همان مرحله رسيدگي ماهوي مي شود.
بموجب ماده 558 قانون آئين دادرسي مدني : «مقصود از رسيدگي فرجامي تشخيص اين امر است كه حكم يا قرا مورد دادخواست فرجامي موافق قانون صادر شده يا نه در مورد اول حكم يا قرار ابرام والا با ذكر تمام جهات قانوني مؤثر در نقض حكم يا قرار فرجام خواسته نقض ميشود….»
بر طبق ماده 571 قانون آئين دادرسي مدني : «ديوان كشور پس از نقض حكم يا قرار رسيدگي در ماهيت دعوي را بدادگاهي كه مطابق مواد زير معين ميشود ارجاع مي نمايد…»
بموجب ماده 456 آئين دارسي كيفري:« پس از آنكه ديوان كشور دادخواستي را پذيرفت و بعد از رسيدگي حكم دادگاه تالي را نقض نمود بدون داخل شدن در ماهيت دعوي بشعبه ديگر همان دادگاه يا …. » وبموجب تبصرهُ همين ماده هرگاه در تعيين نوع وميزان مجازات و تطبيق عمل با مواد كيفري و رعايت جهان مخففه و مشدده و مقررات مربوط بتكرار و تعدد واحتساب مدت مجازات و محاسبه جريمه وجزاي نقدي و ضرر وزيان مدعي خصوصي و رعايت وعدم رعايت قانوني كه نسبت بمتهم اخف است و يا ذكر اسم و مشخصات متهم و مدعي خصوصي از طرف دادگاه صادر كند. حكم فرجام خواسته اشتباهي رخ داده باشد ديوان كشور بدون اينكه اساس حكم را نقض نمايد اشتباه را رفع نموده و حكم فرجام خواسته را تصحيح مي نمايد مشروط بر آنكه رفع اشتباه محتاج رسيدگي ماهوي در دادگاه تالي نباشد.»
شاهد ما در اين مقام قسمت اخير تبصره است كه شرط تصحيح اشتباه واقع در حكم فرجام خواسته را عدم احتياج برسيدگي ماهوي دانسته وپيداست در صورت احتياج رسيدگي ماهوي بايد حم نقض شود تا رفع اشتباه در دادگاه تالي ضمن رسيدگي ماهوي بعمل آيد وبالنتيجه صريحا“ديوان كشور از ورود بماهيت ولو استثنائا“ در اين مقام خاص منع شده است .
ضمنا“ بد نيست در اينجا توضيح داده شود كه مقصود مقنن از تصحيح اشتباه در كليه اموري كه در اين تبصره ذكر شده و از جمله رعايت جهان مخففه و مشدده آن نيست كه ديوان كشور وارد نظر دادگاه شده و در ميزان تخفيف يا تشديدي كه دادگاه ماهوي قائل شده تغييري بدهد بلكه مقصود آنست كه هر گاه دادگاه در اعمال تخفيف يا تشديد برخلاف قانون عمل كرده باشد و في المثل در جائي كه قانونا“ بيش از يك درجه تخفيف جايز نيست دو درجه تخفيف داده باشد يا با وجود تعدد ويا تكرار رعايت تشديد قانوني نكرده باشد حكم بعنوان تطبيق با قانون تصحيح شود و واضح است كه اين امور بهيچوجه ملازمه با ورود در ماهيت ندارد و فرضا“ در جائي تلازمي پيدا شود همانطور كه قسمت اخير تبصره تصريح نموده بايد پرونده ضمن نقض حكم بدادگاه تالي رجوع شود.
حكمت منع ورود ديوان كشور بماهيت قضايا چيست ؟
حكمت اينكه قانون بديوان كشور اجازه ورود بماهيت قضايا نميدهد اين است كه :اولا ديوان مزبور يك مقام عالي قضائي است كه چنانكه گفتيم وظيفه قانوني آن نظارت در حسن تفسير واجراي قوانين است و اين وظيفه بقدري خطير و بزرگ است كه مجال نخواهد داد ديوان كشور تنزل نموده در مسائل متنوع وحزئي ماهوي يعني مثلا ادعاي طلب زيد از عمرو يا اتهام قتل و جرح زيد از طرف عمرو كه يك قضاياي فردي است و نسبت بوظايف اساسي ديوان كشور در درجه بسيار نازلي قرار دارد دخالت كند بعبارت ديگر غالب قوانين دنيا و از جمله ايران براي ماهيت مسائل مربوط باختلافات بين افراد اعم از جزائي و حقوقي ارزش بيش از دو مرحله رسيدگي يعني دو مرحله بدوي و پژوهشي قائل نشده و مرحله فرجامي را فقط باين امراختصاص داده اند كه نظارت نمايد آيا در دو مرحله ديگر قانون خوب اجرا شده است يا نه تا در صورت اول حكم ابرام وگرنه نقض شود. از اين گذشته بطور وضوح ورود ديوان عالي كشور در ماهيت قضايا موجب هرج و مرج در امور قضائي وسلب آزادي قضاوت واستقلال راُي از محاكم تاليست و ما در قسمت اخير اين بحث توضيح بيشتري در اين باب خواهيم داد و بحدي اين مسئله يعني منع ورود ديوان كشور در ماهيت اهميت دارد كه بعي از نويسندگان آئين دارسي معتقدند قضات ديوان كشور نبايد جريان ماهوي پرونده را مطالعه كند كه مبادا در اين خصوص نظر مخالفي پيدا كرده و بطور غير مستقيم بهانه اي براي يافتن يك علت قانوني براي نقض باشد:
ثانيا“- فرض مي كنيم قانوني وظايف ديوان كشور را آنقدر تزل داد كه در ماهيت قضايا يعني اختلافات ميان دو يا چند فرد هم رسيدگي كند در اينصورت معقول و منطقي و طبيعي آن است كه خود كشور موظف باشد كه مطابق تشخيص ماهوي خود حكم قضيه را نيز بدهد چنانكه در اختيار فرجامي كه سابقا“ بمحاكم استيناف نسبت بآراء دادگاههاي بخش داده شده بود محاكم مزبور مكلف شده بودند كه در صورتيكه در ماهيت امر بر خلاف آنچه محكمه تالي استنباط نموده تشخيصي بدهند پس از نقض حكم ،خود در ماهيت اظهار نظر نمايند و بهيچوجه معقول نيست كه ديوان كشور در ماهيت وارد شود و برخلاف تشخيص دادگاه تالي درآن خصوصي تشخيص بدهد ولي اظهار نظر را بمرجع ماهوي ديگر يا همان مرجع صادر كننده راي رجوع كند.
ثالثا“- جهت ديگري كه قانون ديوان كشور را از ورود در ماهيت منع نموده شايد اين باشد كه قاعده صلاحيت اظهار نظر ماهوي همان مراجع بدوي و پژوهشي دارند كه با اصحاب دعوي در تماس بوده ،اظهارات آنان را شنيده و از روي دلائل و قرائن و كيفيات مختلفي كه در طول دادرسي ملاحظه كرده و از روي آنها قناعت وجداني بر ايشان حاصل شده است و قضات ديوان كشور نخواهند توانست در يك اطاق در بسته بي هيچگونه تماسي با اصحاب دعوي از روي اوراق خشك و گنگ پرونده ماهيت و كنه قضايا را كشف نمايند.
گمان ميرود بحث در يك امر بديهي بهمين اندازه كافي باشد و اكنون كه نقش اساسي ديوان كشور را دانستيم به بينيم موارد فرجام در امور عمومي و كيفري چيست ؟
1- موارد فرجام در امور حقوقي
با لجمله و بطور كلي فرجام درامور حقوقي و كيفري در جمله (تطبيق حكم با قانون و تشخيص اينكه حكم مخالف يا موافق قانون صادر شده است)تلخيص ميشود و بدين علت است كه مادهُ 430 اصول محاكمات جزائي كه يك قانون قديمي است چنانكه بعداً توصيخ داده خواهد شد تقريباً به همين تعبير اكتفا نموده ولي قانون آئين دادرسي مدني كه قانون جديدتري است عمدهُ موارد فرجام در امور مدني (نه همهُ آنها) در موارد 559 تا567 ذكر نموده و شرح تمام آنها موجب تطويل است وبايد بخود قانون رجوع شود مانند صدور حكم از طرف محكمه غير صالح (بند اول ماده559) يا بر خلاف اصول دادرسي بشرط آنكه عدم رعايت آن اصول بدجه اي اهميت داشته باشد كه در حكم يا قرار دادگاه مؤثر باشد حكم دادن (ماده 566) يا بمفاد صريح سندي معني غير مقصودي دادن (ماده 564)يا برخلاف دلالت بمندرجات پرونده حكم دادن(ماده 565).
و بايد دانست كه در تمام موارد مذكور در اين قانون يا موارديكه صريحا“ ذكر نشده مل موردي كه رسيدگي دادگاه ناقض باشد يا حكم مستدل نباشد بازگشت امر بمخالفت با قانون است كه در بند دوم ماده 559 قيد شده است اعم از قوانين شكلي مربوط بآئين دادرسي (بند اول ماده559 وماده 566) يا قوانين مربوط باساس حق (ماده564) .
2- موارد فرجام در امور كيفري
بموجب ماده 430 قانون اصول محاكمات جزائي - «موارد استدعاي تميز از قرار ذيل است(1)در صورت نقض قوانين در باب تقصيرو مجازات آن(2)در موارد عدم رعايت اصول و قوانين محاكمات قضائي در صورتي كه عدم رعايت قوانين مز بوده و باندازه اي اهمييت داشته باشد كه در حكم محكمه مؤثر بوده و آنرا از اعتبار حكم از اعتبار قانوني بيندازد» در اينجا نيز مانند فرجام در امور مدني ملاك نقص حكم مخالف با قانون و اصول است و در اين ماده بطور كلي موارد نقص فرجامي در امور كيفري بدودسته تقسيم شده اول موارد نقص قوانين راجع با ساس جرم و مجازات مانند اينكه محكمهُ علمي را كه قانوناً جرم شناخته نشده جرم بداند يا آنكه جرم خاصي را بعنواني جز عنوان قانوني آن تطبيق كند دوم موارد نقض شكلي يعني قوانين مربوط باصول محاكمات مانند قوانين مربوط بصلاحيت و مرور زمان و طرز تعقيب و دادرسي متهم و صدور حكم و امثال آنها
چنانكه ملاحظه ميشود بازگشت كليه موارد نقض در امور كيفري مانند امور مدني موضوع عدم انطباق حكم با قانون است اعم از قوانين مربوط باساس موضوع يا قوانين شكلي راجع بآئين دادرسي و از آن جمله است وقتي كه رسيدگي دادگاه ناقص يا حكم غير مستدل يا غير منطبق با مندجات پرونده يعني دلائل و مدارك گرد آوري شده باشد.
اگر چه صريحا“ هيچيك از سه مورد اخير كه اكنون ذكر كرديم در ماده 430 اصول محاكمات جزائي ذكر نشده ولي در هر سه صورت يعني اعم از اينكه محكمه ببعضي از مدارك موجود اصلا رسيدگي نكرده باشد يا رسيدگي كرده و صريحا“ نسبت برد يا قبول آنها اظهارنظر نكرده باشد يا استدلالي كه نموده است برخلاف مندرجات پرونده و دلالت مدارك موجود باشد در تمام موارد مذكور اصول و قوانين محاكمات جزائي كه در بند دوم ماده430 بآنها اشاره شده رعايت نگرديده است چه بالبداهه حكمي كه بدون رسيدگي بتمام دلائل له و عليه متهم صادر شده يا بدون ذكر دليل كافي و غير مستدل بر محكوميت كسي كه اصل برائت اوست يا بر برائت كسي كه در كيفر خواست دادستان دلائلي بر مجلوميت او اقامه شد صادر شود علي الصول داراي اعتبار قانوني و قضائي نبوده و قابل نقص خواهد بود خصوصاً كه بموجب اصل 78متمم قانون اساسي«احكام صادره از محاكم بايد مولل و موجه و محتوي فصول قانونيه كه بر طبق آنها حكم صادر شد است بود و علناً قرائت شود ».
و همچنين است كه هرگاه بتمام دلائل موجود رسيدگي شده حكم نيز ظا هراً مستدل باشد ولي استدلال دادگاه با دلائل و مدارك موجود در پرونده تطبيق نكند چنين حكمي نيز در حقيقت بلادليل و مخدوش و بي اعتبار است زيرا هر چند ظاهراً بدلائل رسيدگي و استدلا لهائي براي اثبات امر مورد حكم اعم از برائت يا مجرميت متهم ذكر شده ولي چون دلائل مزبور با مندرجات پرونده تطبيق نمي كندو بلكه مندرجات پرونده معكوس آنرا مي رساند و دادرس دادگاه عمداً ياسهواً بر خلاف دلايل موجود حكم داده واضح است كه چنين حكمي در حقيقت مستدل نبوده و قانوناً و اصولا مخدوش و قابل نقض است .
پس چنانكه ديده ميشود بازگشت تمام موارد نقض در امور كيفري مانند امور مدني عدم رعايت قانون واصول است كه بطور كلي ازماده 430اصول محاكمات جزائي و اصل 78 متمم قانون اساسي استفاده ميشود.
اكنون بايد ديد كه با وصف ماده 430 وشمول آن بر تمام موارد نقض در امور كيفري به بياني كه گذشت علت وضع مادهُ430 مكرر ساها بعد چه بوده و همين معني است كه قسمت اصلي اين بحث را تشكيل ميدهد:
ب- مقصود از وضع مادهُ 430 مكرر
بموجب مادهُ 430 مكرر :«اگر مدعي العموم ديوان تميز تشخيص دهد كه دلائل وقرائن و شواهد موجود در دوسيه مخالف اصول و كيفياتي است كه محكمه مستند استنباط خود بر تقصير يا برائت متهم قرار داده ميتواند براي يك مرتبه نسبت به هر موضوعي از اين حيث رسيدگي ونقض حكم را از ديوان تميز تقاضا نمايد در اين صورت ديوان تميز اگر نظريه مدعي العموم را موجه ديد حكم مميز عنه را نقض خواهد كرد.»
بنا برآنچه گذشت ومن از خواننندهُ عزيز اقاضا دارم يكبار ديگردر مطالب گذشته دقت و تأمل نمايد مادهُ 430 مكرر مشتمل برمطلب تازه اي نيست بلكه صورتي را پيش بيني ميكند كه استنباط و حكم دادگاه بر برائت يا مجرميت متهم برخلاف دلائل وشواهد و قرائن موجود در پرونده باشد و بعبارت ساده تر برخلاف مندرجات پرونده باشد واين همان صورتي است كه ما در قسمت اخير بحث از موارد نقض در امور كيفري شرح داديم و گفتيم حكمي كه گر چه ظاهرا“ استدلالهائي در توجيه آن شده باشد ولي آن استدلالها با مندرجات پرونده تطبيق نكند ارزش يك حكم قانوني را نداشته و بهر عنوان پرونده در شعبه طرح شود بايد علي الاصول بموجب بند 2 ماده430 و اصل 78 متمم قانون اساسي آن حكم نقض شود.
وبراي تأييد اين معني كه ماده 430 مكرر اصول محاكمات جزائي مشتمل بر مطلب تازه اي نيست اضافه ميكنيم كه اين ماده عينا“ تكرار همان موضوعي است كه در ماده565 قانون آئين دادرسي مدني در عداد يكي از موارد نقض قانوني آمده است باين عبارت:«اصول وكيفياتي كه براي تأييد مفاد قرار يا حكمي در خود خكم يا قرار مندرج است در ديوان كشور محقق ومعتبر است ولي چنانچه از برگهائي كه اساس آن اصول وكيفيات است و يا از اسناد ونوشتجاتي كه طرفين درحين دادرسي ابراز كرده اند عدم صحت مندرجات مذكوره ثابت گردد حكم يا قرار نقض ميشود .»
و چنانكه ملا حظه ميشود نه از اين ماده و نه از ماده 430 مكرر اصول محاكمات جزائي نه صراحهو نه ضمنا“و نه بالملازمه اجازه ورود ديوان كشور بماهيت قضيه بر خلاف نصوص قانوني استفاده نمي شود و بايد توجه داشت كه تشخيص اينكه دلايل و شواهد موجود در پرونده بر خلاف استنباط دادگاه ميباشد ملازمه با ورود در ماهيت ندارد نكته دقيق هم همين جاست و همين امر است كه موجب اشتباه در تفسير ماده430 مكرر ميشود و ما بار هم در اين باره بعدا“ توضيحاتي خواهيم داد.
حالا اين سئوال دقيق و منطقي پيش ميايد كه با استدلال مرقوم وبا وجود ماده 430اصلي و بسط دائره شمول آن بتمام موارد نقض در امور كيفري حكمت وضع ماده 430 مكرر سالها بعد چه بوده و چرا ففقط يكبار بدادستان كل اختيار فرجامخواهي بر طبق ماده مزبور داده شده است .
جواب اين سئوال اين است كه چون ممكن است حكمي عمدا“ يا سهوا“ بر خلاف دايل و مدارك جمع آوري شده بر برائت مجرمي يا محكو ميت بي گناهي صادر شود و كسي از آن فرجام نخواهد و حكم نا صوابي قطعي و اجرا شود يا از حيث ديگري فرجام خواهي شده و موضوع غير مدلل بودن حكم مورد توجه دادسراي ديوان كشور قرار گيرد اين ماده استثنائا“ بدادستان كل اجازه داده است بدون رعايت قواعد آئيين دادرسي از حيث مدت و اشخاصي كه اختيار فرجامخواهي دارند (مهتم و دادستان محكمه ماهوي و مدعي خصوصي نسبت بضرر وزيان ) فقط يكبار پرونده را در ديوان كشور طرح كند و نقض حكم را از آن ديوان عالي بخواهد و بديهي است علت حصر بيك مرتبه نسبت بهر موضوع حالت استثنائي آن است.
ج- چه نتيجي از اين بحث ميگيريم
خلاصه بحث ما اين بود كه نقش ديوان كشور در امور كيفري مانند امور مدني فقط عبارت از اين است كه ببيند حكم يا قرار مورد فرجام خواهي مطابق يا مخالف قانون صادر شده تا در صورت اول آن را ابرام و در حالت دوم نقض نمايد و جز در موارد استثنائي (محاكمه وزراء و شكايات استخدامي)بهيچوجه اختيار مداخله در ماهيت امر و نظر و استنباط دادگاه نداشته و ماده 430 مكرر آئين دادرسي كيفري نيز بر خلاف آنچه شهرت يافته بهيچوجه فرجام ماهوي را تجويز نميكند و خود يكي از طرق فرجام قانوني است و اينك نتايجي كه از اين بحث ميگيريم :
1- فرجامي كه بموجب ماده 430 مكرر قانون اصول محاكمات جزائي تقاضا ميشود فرجام ماهوي نيست .بنا بر اين هر گاهع بموجب ماده مزبور تقاضاي فرجام شود لازم است بدوا“ رسيدگي واحراز شودكه موردمشمول ماده مزبور هست يا نه و در صورت اول يعني احراز اينكه دلائل و مدارك موجود در پرونده قطعا“ بر خلاف اصول و كيفياتي است كه مستدحكم فرجام خواسته ميباشد ديوان كشور بي آنكه دلائل موجود را كافي يا غير كافي بداند و بدون آنكه متهم را مقصر يا بي تقصير بشناسد صرفا“ بنام آنكه حكم موجه و مستدل و قانوني نيست آنرا نقض ميكند تتا دادگاه تالي بتواند آزادانه در ماهيت امر و كفايت يا عدم كفايت ادله اظهار نظر نمايد.
ولي متاُسفانه روش ديوان كشور ما در حال حاضر بر خلاف همه نصوص قانوني كه برشمرديم چنين نيست و فرجامي كه بموجب مداه 430 مكرر آئين دادرسي كيفري تقاضا ميشود فرجام ماهوي ميداند يعني بخود اجازه ميدهد كه مانند يك محكمه ماهوي وارد سنجش دلائل و ارزيابي مدارك و رد يا قبول نظر دادگاه شود و ما براي نمونه چند راُي از آراء هيئت عمومي ديوان عالي كشور كه انتشار يافته است در اينجا نقل ميكنيم و نظائر آنها بسيار است :
بموجب راُي شماره 5163- 22/11/40 منقول از مجموعهُ رويهُ قضائي چاپ كيهان صفحه 41 دادستان كل از حكم برائت متهمي بر طبق ماده 430 مكرر باصطلاح فرجام ماهوي خواسته وبر اثر آنكه دادگاه تالي پس از نقض حكم در نظر خود اصرار نموده يعني همان راُيي را داده كه محكمه قبل از نقض داده بود پرونده در هيئت عمومي طرح شده و هيئت مزبور چنين راُي داده است :
« اعتراض ماهوي جناب آقاي دادستان كل بر حكم فرجام خواسته غير وارد و مقرون بادله مستند نمي باشد و چون از حيث رعايت اصول وقواعد دادرسي نيز اشكال موجب نقضي مشهود نيست لذا حكم فرجام خواسته ابرام ميگردد .»
اين حكم بصراحت دال بر آن است كه هيئت عمومي فرجام دادستان كل را بر طبق ماده 430 مكرر بعنوان «فرجام ماهوي» پذيرفته و وارد رسيدگي بارزش دلائل كه از شئون خاص مراجع ماهوي است گرديده منتها چون دلائل مجرميت را كافي ندانسته حكم را ابرام كرده است در صورتيكه بنظر ما چون ديوان كشور از ورود بماهيت دعوي ممنوع است مي بايستي بدون ورود در رسيدگي بارزش دلائل هرگاه استنباط دادگاه را مخالف با دلايل و مدارك موجود نميدانست فرجامخواهي دادستان كل را رد نموده باشد.
بموجب حكم شماره5881- 5/11/39 هيئت عمومي منقول از مجموعه چاپ كيهان صفحه 160- متهمي از اتهام قتل غير عمد تبرئه شده وبر اثر فرجامخواهي دادستان استان حكم در سعبه ديوان كشور نقض گرديده و چون دادگاه بعد از نقض نيز حكم برائت داده پرونده در هيئت عمومي طرح شده و آن هيئت چنين راُي داده است :
« اعتراضات ماهوي دادستان كل بر حكم فرجام خواسته وارد و موجه ميباشد زيرا سوار كردن مسافر بر روي بار بر طبق دلالت ماده 1 قانون تشديد مجازات رانندگان خلاف نظامات دولتي محسوب و متهم با ملاحظه اينكه چند نفر مسافر روي بار سوار بوده راندن كاميون را با نداشتن پروانه لازم بعهده گرفته كه در اين حال قتل غير عمد بر اثر عدم مهارت (نداشتن پروانه لازم )و خلاف نظامات واقع و نتيجه رابطه عليت بين وقوع حادثه و عمل متهم وجود داشته است بنا بر اين حكم فرجام خواسته نقض ميشود كه ….» در اينجا نيز باعتراضات ماهوي دادستان كل رسيدگي كرده و چون بنظر هيئت عمومي محرز شده است كه متهم با نداشتنپروانه لازم براي راندن اتوبوس يعني بدون مهارت كافي بر خلاف نظامات دولتي مسافر بر روي بار سوار كرده و آن مسافر از بالا بزمين افتاده و بقتل رسيده و با اين وصف رابطه عليت بين عمل متهم و واقعه قتل موجود است حكم نقض شده است .
چنانكه ملاحظه ميشود تمام مراتب مورد حكم يعني حراز و تشخيص اينكه مسافر روي بار سوار بوده و اين امر منتسب بعمل رانده ميباشد و وجود رابطه عليت بين قتل غير عمدي و عمل متهم از شئون محكمه ماهوي و خارج از وظيفه ديوان عالي كشور است و با وصف اين حكم معلوم نيست هر گاه متهم فرضا“ دلائل متقن جديدي در محكمه بعذ از نقض اقامه كند كه شخص مقتول بدون اطلاع او روي بار سوار شده و در اين صورت دادگاه رابطه عليت را موجود نداند و متهم را مقصر نشناسد با وجود ماده 463 قانون اصول محاكمات جزائي كه بموجب آن دادگاه تالي مجبور به تبعيت ار راُي هيئت عومي است تكيف چيست؟. اگر مخالفت كند تخلف صريح از قانون نموده و اگر مخالفت نكند بر خلاف نظر خود بيگناهي را محكوم كرده است و اين تضاد صرفا“ ناشي از عقيده ماهوي بودن فرجام مستند بماده 430 مكرر است ولي هرگاه مطابق تفسير پيشنهادي ما راُي هيئت عمومي اينطور انشاء شده بود :
« چون تحقيقات انجام شده حكايت از آن دارد كه شخص مقنول روي بار سوار بوده واين امر بر خلاف نظامات دولتي كه در ماده 177قانون جزاي عمومي قيد شده ميباشد و علي الاصول در نظائر مورد رابطه عليت بين عمل در صورتيكه از ناحيه راننده باشد و واقعه قتل غير عمدي وجود دارد حكم فرجام خواسته مستدل و موجه ومنطبق با مندرجات پرونده نيست و بموجب ماده 430 مكرر قانون اصول محاكمات جزائي نقض ميشود كه …..»
پيداست كه در اين صورت دادگاه كمال آزادي را خواهد داشت كه بدلائل جديدي كه احيانا“ متهم اقامه ميكندرسيدگي نمايد ولدي الاقضاببرائت متهم هم حكم بدهد هيئت عمومي نيز در اين نوبت هرگاه حكم برائت را بدون اشكال قانوني ديد آنراابرام نمايد وهيچگونه تضادي پيش نيايد.
بموجب راُي شماره4299- 21/10/40 منقول از صفحه162 رويه قضائي چاپ كيهان هيئت عمومي ديوان كشور چنين اظهار نظر كرده است .
«نظر بتوضيحات حضوري جناب آقاي دادستان كل بر تأئيد نظر سابق خود كيفيت واقعه بشرحي كه از طرف شهود بيان گرديده حاكي از بي احتياطي و عدم مهارت راننده متهم است كما اينكه با توجه بمسئوليت و تقصير خود متواري گرديده لذا حكم برائت وي مخالف مستندات بوده وبا تقاضاي رسيدگي ماهوي عقيده بر نقض آن دارم و توجه بكيفيت راندن اتوبوس در حين عبور از مقابل ديزل و حدوث واقعه و اينكه موقعيت محل تصادم اقتضاي احتياط و مراقبت اطراف و جوانب را مي نموده متهم نيز پروانه لازم براي اتوبوس را نداشته و بعد از حدوث واقعه متواري شده حكم فرجام خواسته باكثريت معلول تشخيص و نقض ميشود ….»در اينجا نيز فرجام باصطلاح ماهوي تقاضا شده و هيئت عمومي بي محابا برسيدگي ماهوي پرداخته و دلايل رل بر مجرميت متهم كافي دانسته و معلوم نيست مرجع بعد از نقض با وجود ماده463 قانون اصول محاكمات جزائي چگونه آزادي در اتخاذ تصميم خواهد داشت اگر دلايل جديدي بر بي گناهي متهم اقامه شود.
بحكايت راُي شماره 4871ل21/9/39 ايضا“ منقول از مجموعه كيهان شخصي باتهام قتل غير عمد بر اثر بي مبالاتي و سرعت تحت تعقيب بوده دادگاه جنائي دلائل مجرميت را كافي ندانسته ببرائت متهم حم داده دادسراي استان فرجام خواسته و در دادسراي ديوان كشور فرجام با صطلاح ماهوي اضافي شده و شعبه ديوان كشور در عين آنكه اعتراضات دادسراي استان را بعلت ماهوي بودن قابل توجه ندانسته «فرجام ماهوي»دادستتان كل را پذيرفته و با توجه بمندرجات پرونده حكم فرجام خواسته را شكسته در اين نوبت دادگاه جنائي بعد از نقض بعلت آنكه شهودي كه در محل واقعه حاضر بودند شهادت داده اند كه اتومبيل متهم سرعت نداشته و بي مبالاتي نكرده و بعلت آنكه نظر كاردان فني دو روز بعد از واقعه اظهار شده و نميتواند با شهادت شهود معارضه كند مجددا“ ببرائت متهم حكم داده و بر اثر فرجام خواهي دادسراي استان قضيه در هيئت عمومي طرح شده و هيئت مزبور چنين راُيي داده است .
اعتراض دادسراي استان خلاصه آنكه حكم فرجام خواسته برخلاف مندرجات پرونده و مداقه در آنهاست موجه و وارد ميباشد زيرا كاردان فني باستنادآنكه اثر لاستيك بروي اسفالت خيابان بطول بيست متر هنگام ترمز كردن سرعت زائد از حد مقرر را مسلم دانسته دو نفر گواه بنام علي و بانونيكي گفته اند: سپر ماشين بطفل متوفي اصابت نموده بنا بمراتب مسطوره حكم فرجام خواسته بلحاظ نقض رسيدگي مخدوش و نقض مي شود.»در اين قضيه نيز شعبه ديوان كشور مدركي راكه محكمه جنائي مرجوح دانسته راجح تشخيص داده يعني وارد تشخيص ارزش دلائل و تخديش نظر دادگاه كه خارج از وظيفه ديوان كشور است شده است و حكم را نقض نموده پس از طرح قضيه در هيئت عمومي نيز حكم با همين استدلال نقض شده است.
2- مستفا د از صريح عبارات ماده430 مكرر اين است كه تقاضاي فرجام از حكمي و همچنين نقض حكم مزبور بموجب اين ماده وقتي موجه است كه اصول وكيفياتي كه مستند استنباط دادگاه بر تقصير يا برائت متهم بوده منجزا“بر خلاف مدارك وشواهد وقرائن موجود در پرونده باشد نه نظرا“- گمان ميكنم دقيق ترين قسمت بحث ما همين نكته بوده و عدم توجه بآن است كه از دير باز موجب تفسير هاي انحرافي از ماده 430مكرر شده است و من از خواننده عزيز ميخواهم كه بدقت باين نكته توجه نمايد.
توضيح مطلب اين است كه گاهي مخالفت وتباين مدارك وشواهد موجود در پرونده برتقصير يا برئت متهم كاملا“واضح وغير قابل بحث است و اگر بر عده اي از اهل فن عرضه شود همه يا اكثريت قريب باتفاق آنرا تأئيد ميكند و با اينحال دادگاه بر خلاف آن تعمدا“يا از روي اشتباه به مجرميت يا برائت متهم راُي ميدهد در اين صورت چنين حكمي ولو در ظاهر مقرون باستدلالهاي صوري هم باشد نميتوان گفت مستدل و قانوني و منطبق با اصل 78 متمم قانون اساسي است وبايد نقض شود اعم از آنكه متهم يا دادستان استان طبق ماده 430اصلي يا دادستان كل بموجب ماده 430 مكرر فرجام خواسته باشند و رسدگي ديوان كشور باين امر يعني انطباق يا عدم انطباق حكم با دلائل وشواهد موجود چنانكه در پيش هم اشاره كرديم بهيچوجه ملازمه با ورود در ماهيت دعوي ندارد يعني ديوان كشور باين كاري ندارد كه مثلا“ در مورد اتهام قتل زيد از طرف عمرو آيا واقعا“ عمرو مرتكب قتل شده يا نه بلكه نظر ديوان كشور فقط معطوف باين امر است كه دلائل و شواهدموجود مخالف نظر دادگاه مي باشديا نه هر گاه مخالف بودنه از آن لحاظ حكم را نقض ميكند كه قاتلي تبرئه شده بلكه از آنجهت كه حكم برائت با وجود دلائلي كه تا كنون جمع آوري شده و علي الاصول از مجرميت حمايت ميكند مستدل نيست و چنين حكمي ارزش يك ستم قانوني را ندارد و بايد نقض شود تا دادگاه ديگر بتواند آزادانه حكم خود را بر مجرميت يا برائت متهم بدهد اكنون براي توضيح اينكه نقض بموجب ماده 430مكرر وقتي جائز است كه دلايل وشواهد موجود منجزا“بر خلاف اصول و كيفيات مستند استنباط دادگاه باشد نه نظرا“ مثالهائي ميآورد تا مطلب روشن ترگردد .
فرض مي كنيم در ششم فروردين 1344 زيد در تهران بقتل رسيد و عمر و متهم بار تكاب قتل مزبور است . آثار انگشت نگاري و آزمايش لكه خوني كه بر دامن متهم يافته اند اتهام را تاُييد مي كند شهودي هم از سابقهُ خصومت ميان مقتول و متهم و اينكه از متهم شنيده اند خيال كشتن زيد را دارد اظهار اطلاع كرده اند و مع الوصف دارسان دادگاه تعمداً يا باشتباه به برائت متهم حكم داده و در حكم خود نوشته اند چون انگشت نگاري و آزمايش خون توجه اتهام را بمتهم نشان نميدهد در اظهارات شهود نيز چيزيكه دال بر ارتكاب قتل از ناحيهُ متهم باشد استفاده نمي شود حكم ببرائت متهم داده
مي شود.
در اين فرض چون منجزا“ و بي گفتگو مفاد حكم با دلائل و شواهد موجود مخالف است و دادگاه از موارد موجود معكوس و آنچه را دلالت داشته استنباط نموده چه دادستان استان بموجب مادهُ 430 اصلي از جهت آنكه رعايت قوائد شكلي يعني مستدل بودن حكم نشده فرجام بخواهد و چه دادستان كل بموجب صريح ماده 430 مكرر فرجام خواهي كند بالبداهه و قطعاً حكم بايد نقص شود و همانطور كه بايد در چندين جاي اين بحث توضيح داديم نه بلحني كه فعلا معمول است بصورت ورود در ماهيت و تصديق بكفايت ادله بلكه باين عنوان كه با قطع نظر از مجرميت يا دلالت دلائل بر خلاف استنباط دادگاه ازآنهاست چنين حكمي موجه و قانوني نيست .
ممكن است گفته شود در فرض مرقوم نقض حكم از طرف ديوان كشور مبني بر تخديش نظر دادگاه در ماهيت امر بوده و بموجب توضيحات مبسوطي كه در همين مقام داده شد ديوان كشور چنين اختياري را ندارد ولي اين ايراد مغالطه اي بيش نبوده و باطل است با اين بيان كه نظر هر قاضي تا حدي محترم و غير قابل بحث در ديوان كشور و غير قابل تعقيب در محكمهُ انتظامي است كه حقيقه نظر باشد
يعني هر گاه مثلا برده نفراهل فن عرضه شود يا عده اي از آنان آنرا تاُييد كنند ولي اگر همان طور كه در مثال فوق گفتيم نظر دادگاه بعلت مخالفت صريح با تمام مندرجات پرونده طوري باشد كه براي اهل فن قائل تاُييد نباشد بعبارت ديگر عقل سليم نتواند آنرا بپذيرد اين ديگر نظر قضائي نبوده و تصميمي مبني بر مسامحه و اشتباه يا اعمال غرض خصوصي بوده و همين در ديوان كشور قابل نقض و هم در محكمه انتظامي قابل تعقيب است .
حالادر همين مثال فرض مي كنيم پرونده چنين حكايت ميكند كه از يكطرف شهود بسابقه ُ خصومت ميان مقتول و متهم و اينكه از او شنيده اند كه خيال كشتن مقتول را داشته يا آندو را كمي قبل از واقع با هم ديده اندبه ضرر متهم شهادت داده اندو از طرف ديگرعده ئي
گواهي داده اند كه در ششم فروردين 1344(روز وقوع قتل مفروض)قاتل را در اصفهان ديده اند يابا او درآن شهر در مجلسي بوده اند و اوراق موجود در بنگاه حمل و نقل لوان تور هم حاكيست كه متهم در روز ششم فروردين باصفهان رفته است.پيداست كه در نين حالاتي قضيه كاملا“ نظري است و قضات مرجع رسيدگي از روي شخصيت شهود و طرز بيان آنان و قرائن ديگر كه از گوشه وكنار استنباط ميكنند آن هم با طرز دريلفت وديده هاي متفاوت كه بستگي بساختمان روحي وتأثرات مغزي هر شخص داردو بقول روانشناسان ممكن است غذاهاي مختلفي كه آن اشخاص در روزي كه ميخواهد قضاوت كند خورده باشند يا دهها عوامل مخفي ديگر در استنباط آنها تأثير داشته باشد بالاخره از طريق قناعت وجداني پيدا نموده وبا ترجيح يكدسته از دلائل بر دسته ديگر به مجرميت متهم يا برائت او حكم ميدهند وغالبا“در اين قبيل موارد اتفاق اراء نيز وجود ندارد.
در اين فرض اخير بر خلاف روش كنوني ديوان كشور ما ديگر نميتوان بعنوان اينكه دلائل وشواهد موجود بر خلاف استنباط دادگاه است باستناد ماده 430 مكرر فرجام خواست زيرا قضيه كاملا“ نظري است و واقع امر هرچه باشد مسئول حكم قضات ماهوي هستند كه يگانه مرجع تشخيص بوده و چنيني تشخيصي را داده اند وفرضا“ در چنين مواردي فرجام خواسته شود درخواست مزبور بايد بعلت عدم انطباق با ماده430 مكرر رد شود نه آنكه برحسب معمول و بطوريكه در حكم شماره5162 – 22/11/40هيئت عمومي كه فوقا“ نقل كرديم عمل شده فرجام دادسراي ديوان كشور قبول و پس از ورود در ماهيت و رسيدگي بدلائل مجرميت بعلت عدم كفايت ادله حكم ابرام شود. چه باين ترنيب ديوان كشور تبديل بيك مرجع پژوهشي براي حكم دادگاه جنائي خواهد گشت .
3- مقصود از اينكه ديوان كشور نبايد در ماهيت قضايا امعان نظر نمايد وبعبارت ساده تر وارد ماهيت شود آن نيست كه قضات ديوان كشور نبايد پرونده را مطالعه كنند بلكه در مرحله فرجامي پرونده از آغاز تا انجام مورد مطالعه و مداقه واقع شده و قضات ديوان كشور بجريان ماهوي امر وقوف يابند ولي نه چنانكه گاهي عمل ميشود بعنوان اينكه تشخيص داده شود حكم ماهيه صحيح صادر شده يانه ودلائل برائت يا تقصير متهم كافي است يا خير بلكه باين عنوان كه آيا حكم مطابق قانون صادر شده يا نه و جهت نقض قانوني وجود دارد يا خير و بخصوص در مورد فرجامي كه بموجب ماده 430 مكرر تقاضا ميشود و اينك مورد بحث ماست تنها چيزيكه بايد مورد نظر ديوان كشور واقع شود اين است كه آيا دلائل و شواهد موجود در پرونده منجزا“(نه بكيفيتي كه قضيه نظري باشد)مخالف اصول وكيفياتي است كه دادگاه مستند استنباط خود قرار داده است يا نه واحراز اين امر نيز چنانكه بارها گفته شد ملازمه با ورود در ماهيت ندارد و ديوان كشور با قطع نظر از اينكه جرم مورد اتهام واقع شده است يا نه ميگويدچنين دلائلي كه من در پرونده مي بينم با استدلال دادگاه تطبيق نميكند وبالنتيجه حكم قانوني و مستدل نيست و نقض ميشود .
3- بشرحي كه مبسوطا“ بيان شد و شايد كار با طناب و دراز نويسي كشيد تفاوت ميان روش فعلي معمول در ديوان كشور در تفسير ماده 430 مكرر اصول محاكمات جزائي و تفسير پيشنهادي ما تفاوت لفظي واعتباري نبوده بلكه داراي آثار و ثمرات عملي است و بحسب آنكه كداميك از دو طزيق پيموده شود به نتايج متفاوتي منتهي ميشود .
ثمرهُ اينكه ما ميگوئيم ديوان كشور در اين قبيل موارد نبايد وارد ماهيت شود اين است كه هر گاه بشيوه معمول ديوان كشور بعنوان ماهوي رسيدگي نمايد مثلا در پرونده اتهام قتل كه منتهي بحكم برائت متهم شده و طبق ماده 430 مكرر مورد فرجام خواهي واقع گرديده نقض حكم باين علت باشد كه دلائل وشواهد موجود منطبق با اصول وكيفيات مورد داستنباط دادگاه نيست چون تشخيص تشخيص ماهوي است چنين معني ميدهد كه دلائل مجرميت موجود وكافي است در اين صورت فرضا“ دلائل جديدي بعد از نقض بر برائت متهم اقامه شود قانع كننده هم باشد هر گاه صادر كننده حكم فرجامي هيئت عمومي باشد ديگر نه محكمه بعد از نقض آزادي عقيده وعمل خواهد داشت كه حكم به برائت بدهد و نه اگر بقيمت تخلف از ماده463 بحق حكم برائت داد خود ديوان كشور خواهد توانست بر خلاف عقيده اول خود آنرا ابرام نمايد پس ناچار بي گناهي بايد بمجازات برسد ولي اگر مطابق سليقه ما عمل شود يعني ديوان كشور بدون عنايت باينكه قتلي واقع شده يا نه و متهم مجرم است يا نه علي الصول و بفرض وقوع قتل با وجود دلائل جمع آوري شده حكم برائت را غير موجه و غير منطبق با اصل 78 متمم قانون اساسي بداند وبعبارت ديگر چنين حكمي را در چنان پرونده اي با قطع نظر از برئت يا مجرميت متهم قانوني نداند هيچ مانعي نخواهد داشت كه محكمه بعد از نقض باستناد دلائل قانع كننده جديدي مجددا“ حكم برائت بدهد و ديوان كشور نيز هر گاه حكم قانوني را ديد آنرا ابرام كند و با هيچگونه بن بستي هم مواجه نشويم .
تهران بيستم بهمن 1344
علي صدارت .

 
+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:41  توسط امیر نعمتی  | 

دعوي مدني در دادگاه جزا


از دكتر يحيي ستوده
رئيس شعبه 5 دادگاه جنائي مركز

صلاحيت اصلي دادگاههاي جزائي رسيدگي به جنبه عمومي جرم است ولي در حقوق بعضي از ممالك مانند فرانسه و بلژيك و ايتاليا به دادگاههاي مذكور ضمن رسيدگي به دعوي عمومي تحت شرايطي حق رسيدگي به دعوي مدني نيز داده شده است و بر خلاف در پاره اي از كشورها نظير انگلستان و اغلب ايالات اتازوني امريكا اين حق منحصر به محاكم حقوقي است.
در بين حقوقدانان طرفداران جواز ارجاع امر مدني به دادگاه جزائي ضمن دعوي عمومي اكثريت دارند و حقوق ايران به اين اكثريت پيوسته وقانون آئين دادرسي كيفري ايران اين موضوع را جواز بخشيده و ضمن اصلاحات اخيري كه در قانون مذكور به عمل آمده است محكمه جزائي در صورت تقاضاي مدعي خصوصي بر خلاف سابق كه عملا مخير به صدور حكم يا ارجاع امر بدادگاه حقوق بود منبعد موظف بصدور حكم مدني شده و به نظر ميرسد كه صلاح نيز همين باشد زيرا الزام دادگاه جزاي به صدور حكم مدني براي مجني عليه اين امتياز را دارد كه خسارتش را سريعتر و با مخارج كمتر وصول كند چه اينكه انجام بسياري از تشريفات كه در محكمه حقوقي الزامي است در دادگاه جزا منتفي شده است و براي اجتماع نيز مفيد است زيرا جنبه عمومي كه متعلق و حق جامعه است با دخالت مدعي خصوصي از جهت ابراز دلايل تفويت و تسهيل ميشود احياناً از سكوت و سكون دادستان و بازپرس نيز جولوگيري ميشود و بمنفعت دستگاه دادگستري نيز ميباشد زيرا از صدور احكام متناقض و تضييع وقت وتراكم كار ممانعت ميشود.
بايد توجه داشت كه در حقوق كشورهائيكه حق رسيدگي به دعوي مدني براي دادگاه جزا شناخته شده است اين حق انحصار به محاكم عمومي دارد و محاكم استثنائي و اختصاصي مانند دادگاههاي نظامي معمولا صلاحيت رسيدگي به دعوي مدني ندارد و در حقوق ايران نيز محاكم نظامي اين صلاحيت را ندارد ولي استثنائاً اين صلاحيت به ديوان كيفر كارمندان دولت اعطاء شده است.
بطور كلي امور مدني را كه امكان طرح آن در دادگاه جزائي در قوانين كشورها پيش بيني شده است ميتوان بسه نوع تقسيم نمود:
1 – ضرر و زيان ناشي از جرم.
2-استرداد اموال و اشيائيكه بواسطه جرم تحصيل شده.
1- خسارت متهم در صورت برئت.
نوع اخير يعني صلاحيت دادگاه جزائي بصدور حكم خسارت وارده به متهم در حقوق جزاي ايران تجويز نشده است ولي در حقوق فرانسه محاكم جزائي در صورت صدور حكم بر برائت متهم بخسارت وارده باوحكم ميدهند ( ماده 159 و 191 آئين دادرسي كيفري فرانسه ) در مورد استراغد اموال و اشيائيكه بواسطه جرم تحصيل شده مادتين 3 و 5 قانون مجازات عمومي محكمه را مؤظف بصدور حكم نسبت به آنها نموده و ماده 107 اصلاحي قانون آئين دادرسي كيفري اين اختيار را ببازپرس و دادستان نيز داده است و ظاهراً احتياجي بتقديم دادخواست از طرف مدعي خصوصي نيز نميباشد.
دعوي مدني ديگر كه مورد بحث ما در اين مقاله خواهد بود دعوي ضرر و زيان ناشي از جرم است كه امكان طرح آن در دادگاه جزائي طبق مادتين 12 و 14 قانون آئين دادرسي كيفري مصرح است و بحث اجمالي در اطراف شرايط و كيفيات و ترتيب پژوهش و فرجام و اجراي حكم آن موضوع اين مقال است و در هر مورد كه نامي از دعوي مدني بطور اطلاق برده شود منظور دعوي مدني ضرر و زيان ناشي از جرم است.
مبحث اول- شرايط دعوي مدني قابل طرح در دادگاه جزا
براي اينكه دادگاه جزائي صلاحيت رسيدگي بدعوي مدني را داشته باشد دعوي مذكور بايد واجد شرايط ذيل باشد:
الف- دعوي مدني ناشي از جرم و متضمن خلاف يا جنحه و يا حنايت باشد.
ب- دعوي عمومي اقامه شده باشد و مختومه نباشد.
ج- دعوي عمومي ساقط نشده باشد.
د- محكمه جزا توجه دعوي عمومي را به متهم ثابت شناخته باشد.
ه- مدعي خصوصي قبلا دادگاه حقوقي را مرجع تنظيم خود قرار نداده باشد.
الف- بايد دعوي مدني ناشي از جرم و متضمن خلاف يا جنحه جنايت باشد
براي اين كه دعوي مدني قابل طرح در دادگاه جزال تلقي گردد بايد منشاء آن در جرم باشد و ماده 11 قانون آئين دادسري كيفري در بيان اين معني ميگويد:
بادعاي خصوصي تازماني كه متضمن خلاف يا جنحه و جنايت نباشد
در محكمه جزا رسيدگي نخواهد شد.
بنابراين دعاوي كه منشاء ديگري غير از جرم دارند هرچند رابطه خيلي نزديك هم با دعوي ناشي از جرم داشته باشند قابل طرح در دادگاه جزا نيستند مثلا اگر در يك تصادف ناشي از بي احتياطي و بي مبالاتي جرحي وارد شده و ضمناً اتومبيل منجي عليه نيز خسارت ديده باشد خسارت ناشي از جرم و جرح غير عمد مثل هزينه معالجه مجروح قابل مطالبه از دادگاه جنحه ايست كه بجنبه عمومي جرم رسيدگي ميكند زيرا منشاء آن در جرم جرح غير عمد است ولي خسارت وارده باتومبيل قابل از دادگاه جز اينست زيرا تخريب غير عمد در قانون ما جرمي محسوب نميشود.
اين دسته اخير از دعاوي كه در اصطلاح حقوق فرانسه ناميده مي شوند فقط در دادگاه حقوق قابل اقامه هستند ولي رويه محاكمه جزائي ما و تائيد ضمني ديوان كشور در مورد دعوي ضرر و زيان جرم صدور چك بلامحل استثنائي بر اين اصل كلي وارد آورده است.
در جرم صدور چك بلامحل در صورتيكه دارنده چك ضمن دعوي عمومي ادعاي خصوصي به مطالبه مبلغ چك اقامه كند معمولا محاكمه جزا حكم ميدهند و حال اينكه دعوي ناشي از اين جرم نيست زيرا مطالبه ديني است كه قبل از وقو ع جرم وجود داشته و ارتكاب جرم در ايجاد و حصول اين دين تأثيري نبخشيده است:
در حقوق فرانسه نيز اين موضوع مدتي مبتلي به دادگستري بود و معمولا ديوان كشور فرانسه آراء محاكم تالي جزائي را كه در دعوي مدعي خصوصي حكم به مبلغ چك ميدادند نقض مينمود تا بالاخره مجبور بوضع قانون خاصي شدند و ماده 66 قانون 30 اكتبر 1935 اصلاح شده در 24 مه 1938 بمحاكم جزاء اجازه داد در مورد چك بيمحل به مبلغي معادل وجه چك در حق مدعي خصوصي حكم صادر نمايند.
ب- بايد دعوي عمومي اقامه شده باشد و مختومه نباشد
براي اينكه قاضي جزائي حق رسيدگي بدعوي مدني و صدور حكم داشته باشد بايد دادگاه جزائي به يكي از طرق مندرج در قانون آئين دادرسي كيفري مرجع رسيدگي به جنبه عمومي دعوي واقع شده و دادخواست مدعي خصوصي با رعايت تشريفات مقرره قبل از صدور حكم نسبت بدعوي عمومي تقديم شده باشد.
در اين مورد ماده 12 قانون آئين دادرسي كيفري مقرر داشته بايد دادخواست ضرر و زيان قبل از تشكيل جلسه مقدماتي به دادگاه جنائي و تا اولين جلسهء دادرسي يك دادگاه جنحه و يا خلافي تسليم شده باشد.
ماده 114 قانون ثبت استثنائاً بر اين اصل در مورد مواد 105 تا 109 قانون نام برده مقرر داشته :
(تعيين ميزان خسارت به محكمه ايست كه بجنبه جزائي رسيدگي )
( كرده ولواينكه عرض حال خسارت از طرف مدعي خصوصي پس از)
(صدور حكم جزائي داده شده باشد)
بايد متذكر شد كه ماده 14 قانون آئين دادرسي كيفري در مورد محاكم جنحه امكان تعويق حكم مدني را به بعد از صدور حكم جزائي با شرايطي تجويز كرده ولي در مورد محاكم جنائي حسب مستنبط از ماده 40قانون مربوط به محاكمات جنائي تعويق انرا جايز نشمرده و دادگاه موظف است ضمن صدور حكم جزائي حكم ضرر و زيان مدعي خصوصي را نيز صادر نمائد ولي زويه اكثر محاكم خلاف اينست.
در حقوق فرانسه محاكم جزائي كه به دعوي خصوصي رسيدگي ميكند موظفند به هر دو دعوي ضمن يك حكم رأي بدهند ( مادتين161 و 189 قانون آئين دادرسي كيفري فرانسه ) ديوان كشور فرانسه اين موضوع را از قوانين آمره شمرده و تخلف از آنرا حتي با رضاي اصحاب دعوي موجب نقض حكم دانسته است .
ج- بايد دعوي حقوقي ساقط نشده باشد
جهان سقوط دعوي عمومي كه در ماده آئين دادرسي كيفري احصاء شده عبارتست از فوت و جنون متهم گذشت مدعي خصوصي ( در موارديكه با صلح طرفين موقوفي تعقيب صادر ميشود) و عفو عمومي و مرور زمان.
براي اينكه دادگاه جزا بتواند در دعوي مدني حكم صادر كند بايد دعوي عمومي بيكي از جهات فوق منتفي نشده باشد البته بصراحت ماده 10 قانون نامبرده اسقاط دعوي عمومي موجب اسقاط حقوق خصوصي نميشود و فقط مدعي خصوصي امتياز مراجعه بدادگاه جزا را دست ميهد و دعوي او طبق مقررات عمومي در دادگاه حقوق قابل اقانه است.
مقررات قانون فرانسه در اين مورد نظير قانون است ولي ماده 2 قانون آئين دادرسي كيفري فرانسه دعاوي مدني ناشي از جرم را مشمول مرور زمان كيفري دانسته يعني با امحاء جرم بعلت مرور زمان دعوي مدني نيز ساقط ميشود و اين موضوع موجب اعتراض عدهاي زيادي از حقوقدانان آن كشور نيز واقع شده است.
در حقوق ايران به شرحي كه گذشت مرور زمان دعاوي ضرر و زيان ناشي از جرم تابع مقررات مرور زمان مدني است و نه جزائي.
د- بايد محكمه جزاء توجه دعوي عمومي را به متهم ثابت شناخته باشد.
براي اينكه محكمه جزا بتواند حكم دعوي مدني را بدهد بايد وقوع جرم را محقق دانسته و ارتكاب آنرا از ناحيه متهم ثابت تشخيص داه باشد. ماده 13 قانون آئين دادرسي كيفري مقرر ميدارد:
پس از صدور حكم تبرئه متهم دادگاه جزائي نميتوانند درباب ضرر و زيان مدعي خصوصي حكمي صادر نمايد ولي مدعي خصوصي ميتواند بدادگاه حقوق مراجعه كند.
انحرافي كه از اين اصل در حقوق ما بنظر ميرسد ماده 554 قانون تجارت است كه دادگاه جزا در صورت برائت متهم نيز حكم بضرر و زيان ميدهد.
در حقوق فرانسه محاكم خلاف و جنحه در صورت برائت متهم از صدور حكم مدني ممنوعاند ولي حسب ماده 364 قانون آئين دادرسي كيفري فرانسه ديوان جنائي در صورت برائت متهم نيز ميتواند حكم بضرر وزيان شاكي خصوصي بدهد.
ديوان كشور فرانسه صدور حكم اخيررا مشروط باين كرده كه اولا حكم مدني تناقضي با حكم برائت نداشته باشد و جهت محكوميت حقوقي مشخص از موضوع اتهام باشد و منشاء حكم حقوقي نيز در مورد اتهام باشد مثل اتهام كسي بحريق عمدي كه بعلت عدم احراز عمد برائت جزائي او صادر شده ولي مسئوليت او از جنبه مدني باقي ميمايد و ديوان جنائي با وجود برائت متهم به آن حكم ميدهد.
ه- بايد خصوصي قبلا دادگاه حقوق را مرجع تظلم مدني خود قرار نداده باشد
ماده 15 قانون آئين دادرسي كيفري صريح باين معني است:
در صورتيكه كسي محكمه حقوق را ابتدا مرجع دعوي خصوصي خود قرار داد ديگر دعوي مزبور در محكمه جزا پذيرفته نميشود.
از مفهوم مخالف اين ماده ميتوان استنباط كرد كه بردن دعوي مدني از دادگاه جزا به محكمه حقوق بلامانع است ولي ماده 16 قانون ياد شده اين امر را در صورتي جايز شمرده كه صدور حكم از حيث حقوقي عمومي بجهتي از جهات قانوني بتاخير افتاده باشد در حقوق فرانسه اصل عدم تغيير مرجع فقط در جهت حقوقي بجزائي است و نه عكس آن باين تعبير كه مدعي خصوص در صورتي كه بدوا دادگاه حقوق را انتخاب كرده باشد ديگر حق مراجعه به محكمه جزا ندارد ولي از دادگاه جزا هميشه ميتواند دعوي خصوصي خود را به محكمه حقوق ببرد.
رأي مورخ 5 دسامبر 1933 ديوان كشور فرانسه ميگويد:
انتخاب دادگاه حقوق امتيازي به متهم است زيرا دادگاه حقوق پيچيده تر است و بنابراين مدعي ميتواند از محكمه جزا بحقوق برود ولي از محكمه حقوق نميتواند به دادگاه جزا بيايد.
اصل عدم تغيير مرجع درحقوق ايتاليا شناخته نشده و نموجب بند 1 ماده ماده 24 قانون آئين دادرسي ايتاليا مصوب 1930 مدعي خصوصي هميشه ميتواند محكمه ميتواند محكمه حقوق را براي مراجعه به محكمه جزا رها كند.
متذكر است كه در مورد صلاحيت از حيث ارزش خواسته تبصره ماده 208 آئين دادرسي كيفري نصاب صلاحيت دادگاه بخش را در دعاوي ضرر و زيان ناشي از جرم پنجاه هزار ريال تعيين نموده بنابراين در صورتيكه دعوي مدني ناشي از جرم خلاف يا چنحه كوچك زائد بر نصاب فوق باشد بايد در دادگاه حقوق اقامه شود.
مبحث دوم
انواع ضرر زيان ناشي از جرم وميزان و حدود آن
الف- انواع ضرر و زيان ناشي از جرم.
ماده 9 قانون آئين دادرسي ميفري سه نوع ضرر و زيان پيش بيني كرده است.
1-ضرر و زيانهاي مادي كه در نتيجه ارتكاب جرم حاصل شده است.
2- ضرر و زيانهاي معنوي كه عبارت از كثر حثيت يا اعتبار اشخاص و صدمات روحي.
3-منافعي كه ممكن الحصول بوده و در اثر ارتكاب جرم مدعي خصوصي از آن محروم ميشود.
نوع اول كه ضرر و زيان مادي است در حقوق ما ريشه كهن دارد ولي در نوع ديگر در حقوق اروپائي سابقه قديميتري دارد در حقوق ما تازه است .
ارتكاب جرم ممكن است فقط موجب و ورود يكي از زبانهاي نامبرده شود و يا اينكه دو يا هر سه نوع زيان را ايجاد نمائد حسب ماده 2 لايحه مسوليت مدني دادگاه در صورتيكه عمل وارد كننده زيان را موجب يكنوع خسارت ديد او را بهمان خسارت محكوم مينمائد و اگر عمل او موجب ورود انواع خسارات مقرر در قانون بود او را بجبران همه ان خسارا تمحكوم خواهد كرد.
در لايحه مسوليت مدني يكنوع جبران خسارت ديگر نيز پيش بيني شده و آن علاوه از جبران خسارت مادي الزام محكوم عليه بغذر خواهي و درج حكم در جرايد و طريق ديگري است كه بنظر دادگاه مناسب تشخيص شود
ب- ميزان وحدود ضرر وزيان ناشي از جرم
مسئله مهمي كه براي حكام جزائي در رسيدگي و صدور حكم بدعوي مدني ناشي از چرم پيش ميآيد ضوابط قانوني است مه در تعيين ميزان ضرر و زيان مورد مطالبه مدعي خصوصي و حدود قانوني آن بايد ملاك حكم واقع شود ذيلا از اين نظر نسبت بهر يك از سه نوع ضرر و زيان ياد شده به اجمال بحث ميشود.
1- در مورد ضرر و زيان مادي
تعيين ضرر و زيان مادي ناشي از جرم طبق همان مقررات و موازيني است كه در حقوق مدني مصرح است مطلب تازهاي كه با وضع لايحه مسئوليت مدني مطرح ميشود اختيار دادگاه در تخفيف ميزان خسارت است كه ناظر بهر سه نوع ضرر و زيان ياد شده خواهد بود ماده 4 لايحه نامبرده بدادگاه اختيار داده سه مورد ميزان خسارت را تخفيف دهد.
هرگاه پس از وقوع خسارت مرتكب بنحو مؤثري به زيان ديده كمك كرده باشد.
هرگاه وقوع خسارت ناشي ار غفلتي بوده كه عرفا قابل اغماض باشد.
وقتي كه زيان ديده بنحوي از انحاء موجبات تسهيل ايجاد زيان را فراهم نموده و يا به اضافه شدن آن كمك و يا وضعيت وارد كننده زيان را تشديد كرده باشد.
احراز مورد اول ظاهراً اشكالي نخواهد داشت و ار مصاديق بارز آن ماده هشت قانون تشديد كيفر رانندگان و هر مورد ديگريست كه متهم پس از وقوع جرم بمجني عليه كمك مؤثري بنمايد.
مورد دوم در امور جزائي قابل تحقيق بنظر نميآيد زبرا غفلت جزائي قابل اغماض نيست مورد سوم اغلب ناظر بموارديست كه مدعي خصوصي در تحقيق جرم و بتبع آن در ايراد خسارت دخالتي داشته باشد اعم از اينكه خود نيز مورد تعقيب جزائي واقع شده و يا نشده باشد مثل مجني عليه جرج غير عمد كه خود او نيز مرتكب بي احتياطي شده باشد و باين ترتيب موجبات تسهيل ايجاد زيان را فراهم كرده باشد و يا در مورد قسمت اخير ماده 179 و 190 قانون مجازات عمومي و يا اينكه ثابت شود مجني عليه جرم ضرب منتهي بفوت در مداواي خود مرتكب بيمبالاتي شده و باين صورت به اضافه شدن مسئوليت متهم كمك كرده باشد و يا مثلا در مورد ماده 2 قانون تشديد مجازات رانندگان در صورتي كه ثابت شود مجني عليه در مست نبودن متهم دخالت داشته و باين ترتيب وضعيت او را تشديد نموده است.
در همه موارد فوق محكمه با رعايت اوضاع و احوال و سنجش ميزان مسئوليت مدني مدعي خصوصي ومتهم حكم خواهد داد البته نتيجه حكم نميتواند موجب معافيت كامل متهم از تا ديه ضرر و زيان باشد چه در اين صورت بايد برائت متهم از اتهام جزائي نيز صادر گردد مگر اينكه نظير موارد مذكور در قسمت اخير ماده 179 و 190 قانون مجازات عمومي طرفين دعوي بدو اتهام جداگانه ولي مرتبط بهم متهم باشند كه در اين صورت امكان تهاتر كامل مسئوليت مدني طرفين يا يكي از آنها قابل تصور است.
2- ضرر وزيان معنوي
يكي از مسائلي كه در مورد ضرر و زيان معنوي پيش ميآيد و ماده 10 لايحه مسئوليت مدني نيز به آن اشاره نموده و موضوع كسر حيثيت و اعتبار شخصي يا خانوادگي اشخاص است كه آيا ميزان خسارتي كه دادگاه حكم ميدهد نسبت به مدعيان خصوصي كه از درجات و طبقات مختلف اجتماغي هستند مختلف خواهند بود يا خير ؟ در آنچه كه مربوط باعتبارات شخصي و خانوادگي اشخاص است ترديدي نيست كه اختلاف وجود خواهد داشت زيرا اعتبار امريست مالي و مادي و افراد مملكت نيز از نظر اعتبارات مساوي نيستند و مسلما اعتبار تاجر عمده پيش از كاسب خورده و فروش است ولي در مورد كسر حيثيت شخصي و خانوادگي اشكال اينست كه از طرفي عرف حيثيت شخصي يك وزير يا سناتور يا بازرگان عمده و يا حيثيت خانوادگي يك اشراف زاده را بيشتر و مهمتر از يك فرد معمولي ميداند و از طرف ديگر اصل هشتم متمم قانون اساسي اهالي مملكت را در مقابل قانون متساوي الحقوق اعلام ميكند بنظر ميرسد كه در اين مورد محاكم بايد از نظر تقويم حيثيت شخصي خانوادگي فرق بين افراد ناس قائل نشوند و اين نظر با مباني مذهبي ما نيز سازگارتر است مگر اينكه اختلاف حيثيت بر حسب قانون باشد ميل اينكه حيثيت شخصي يك استاد بموجب مقررات فرهنگي از يك شاگرد بيشتر و در سلسله مراتب اداري حيثيت يك رئيس از مرئوس فزونتر است.
در مورد صدمات روحي موضوع شايان توجه اين است كه آيا دادگاه بايد يك مبلغ معين را بعنوان ميزان خسارت در نظر گرفته و در صورت تعدد مدعيان خصوصي آنرا بين آنان تسهيم كند و يا در حق هر يك از مدعيان مستقلا بمبلغي بعنوان جبران صدمه روحي او حكم دهد مثلا در مورد قتل پدري اگر دختر و پسر او مطالبه خسارت وارده در اثر صدمه روحي از قاتل بنمايند آيا دادگاه ميتواند به اسناد اينكه ميزان تأثر و صدمه روحي دختر و پسر از فقدان پدر مساوي است بهره دو متساوياً و مستقيماً به مبلغي حكم دهد يا خير ؟
قاعدتاً دادگاه در چنين موردي بايد يك مبلغ معين را به عنوان خسارت وارده در اثر صدمه روحي تعين و با رعايت مقررات ارث بين مدعيان تغير خواهد كرد و در نتيجه در مقابل عمري مسؤل ميشود كه مربوط به عمل او نيست و اين خلاف اصل است .
منافعي كه ممكن الحصول در اثر ارتكاب جرم مدعي خصوصي از آن محروم شده است.
مشكل عمده در مورد تشخيص منافع ممكن الحصول تعيين حدود آنست يعني تبين اينكه بسط اين ماده تا چه حد است مثلاً اگر شخصي اسب يا گوسفند ديگري را عمداًبكشد و به اين اتهام تحت تعقيب جزائي واقع شود ايا صاحب اسب يا گوسفند ميتواند به استدلال اينكه در صورت عدم اتلاف اسب يا گوسفند موضوع جرم از مواليد و نتايح آن داراي اسب و گوسفندهاي متعدد ميشد و باستناد محروميت از اين منفعت ممكن الحصول مطالبه قيمت رمه اسب و يا گله گوسفندي را بنمايد و آيا دادگاه ميتواند بنفع او حكم دهد؟ بايد گفت خير زيرا اسب و گوسفندي كه ممكن بوده ايجاد رمه و گله كند در اثر وقوع جرم معدوم شده است از نظر ظوابط عقلي و قانوني منفعت ممكن الحصول محدود است به منافعي كه در زمان وقوع جرم منشاء قانوني آن وجد داشته و ثانياً اين منافع بدون احتياج بابتكار و حادثه جديدي از همان منشاء قابل حصول باشد مثلا اگر اتومبيل كسي بسرقت رود پس از بكماه از سارق مسترد گردد و صاحب اتومبيل تقاضاي خسارت كند محكمه مينواند به منافع معمولي كه كرايه روزانه اتومبيل پس از كسر مخارج است رأي بدهد زيرا تمام اين مدت منشاء اين منفعت ممكن الحصول كه وجود اتومبيل است موجود بوده ولي اگر صاحب اتومبيل ادعا و فرضاً اثبات كند كه در صورتيكه اتومبيل در ظرف مدت مذكور در اختيارش بود ميتوانست در فرصت مناسب آنرا بقيمت زيادتر از معمول بفروش رسانده و مبلغي از اين معادله منفعت ببرد اين ادعاي اخير قابل ترتيب اثر نيست زيرا براي منفعت اخير در زمان وقوع جرم منشاء قانوني وجود نداشته است مگر اينكه ثابت شود كه براي فروش اتومبيل در تاريخ معين صاحب آن با ثالثي قرار دادي داشته و در اثر سرقت اتومبيل از استفاده از آن قرارداد محروم مانده است كه در اين صورت اختلاف قيمت اتومبيل با قيمت مذكور در قرارداد قابل صدور حكم خواهد بود زيرا وجود قرار داد اخير منشاء قانوني منفعت ممكن الصول است خلاصه منظور قانوني از منفعت ممكن الحصول آن نوع منفعتي است كه امكان تحقيق آن از نظر مباني قانوني ثابت باشد نه هر نوع منفعت و اهي و خيالي.
ماده 5 و 6 لايحه مسئوليت مدني بعضي از افراد منافع ممكن الحصول را تصريح كرده و قسمت اخير ماده 5 آن بر خلاف اصل حاكميت قضيه محكوم بها بدادگاه اختيار داده كه اگر حين صدور حكم تعيين عواقب صدمات بدني بطور تحقيق ممكن نباشد تا دو سال نسبت بحكم قطعي خود تجديد نظر كند.
در خاتمه اين مبحث ذكر اين نكته لازم است كه حسب حقوق ما در دعاوي مدني ناشي از جرم رعايت اصول و مباني مدني از قبيل مشروعيت جهت ضمان و غيره واجب ايت مثلا اگر در مورد اتهام شخصي بسرقت ترياك از سارق مطالبه قيمت ترياك قاچاق را بكند اين دعوي قابل پذيرفتن نيست همچنين مال حاصله از فحشاء زني كه مورد استفاده قوادي واقعه شده از طرف زن قابل مطالبه نيست زيرا جهت ضمان مشروع نيست.
نسبت به مشروعيت جهت ضمان در دعاوي ناشي از جرم بين حقوقدانان فرانسه اختلاف نظر موجود استو از شعبه جزائي ديوان كشور فرانسه چندين رأي ( از جمله رأي 7 ژوئن 1945) برخلاف مباني مدني صادر شده است.
بهر صورت در حقوق ايران آنچه بنظر ميرسد مبناي حقوق مدني در دعاوي ناشي از جزم نيز لازم الرعايه است.
مبحث سوم
درمذعيان خصوصي و محكوم عليهم
الف- مدعيان خصوصي:
چه كسي حق اقامه دعوي مدني ناشي از جرم را دارد؟ آيا فقط اشخاص منجي عليه و كسيكه مستقيما جرم براو وارد شده حق اقامه اين دعوي را در دادگاه جزا دارد و بطور كلي هر شخص ديگري نيز كه از وقوع جرم متضرر شده اين حق را دارا است؟
مادتين 9 و 12 قانون آئين دادرسي كيفري ايران بنحو اطلاق هر شخصي را كه از وقوع جرم متحمل ضرري شده مدعي خصوصي شناخته و حق اقامه دعوي مدني را در دادگاه جزا براي او قائل شده است.
ماده 1 قانون آئين دادرسي كيفري فرانسه نيز مشعر است كه دعوي مدني براي جبران خسارت حاصله از جنايت و جنحه و وخلاف ممكن است بوسيله تمام كسانيكه از آن خسارت متضرر شدهاند اقامه شود.
در اينكه شخص مجني عليه ( اعم از حقوقي ) و در صورت فوت و يا انحلال وراث يا قائم مقام او و در صورت صغر و حجر اولياء يا قيم او حق اقامه دعوي مدني را در دادگاه جزا دارند ترديدي نيست و اين معني بصراحت از مقررات و مواد قانون آئين دادرسي كيفري و لايحه قانوني مسئوليت مدني و قانون تجارت مستنبط است ولي بايد ديد اشخاص ديگري نيز كه ممكن است از وقوع جرم متضرر شوند مثل شركت بيمه در مورد بيمه عمر يا سلامتي منجي عليه حق مراجعه به حكمه جزا براي مطالبه خسارت از متهم دارند يا خير.
در حقوق فرانسه صرفنظر از شخص منحي عليه و ولي و قيم و وراث اوديان نيز در جرائم مالي حق مراجعه بمحكمه جزا را دارنداما شركتهاي بيمه بطور كلي صاحبان حقوق واگذاري فقط ميتوانند بمحكمه حقوق مراجعه نمايند ( رأي 25 غوريه 1897 ديوان كشور فرانسه).
در حقوق ايران نظريه و رأئي در اين زمينه ديده نشده ولي با توجه باطلاق مادتين 9 و 12 قانون آئين دادرسي كيفري در تعريف از مدعي خصوصي و عدم وجود قيد و استثنائي در مواد و مقررات ديگر و صراحت ماده 30 قانون بيمه (بيمهگر در حدوديكه خسارت وارده را قبول يا پرداخت ميكند در مقابل اشخاصي كه مسئول وقوع حادثه يا خسارت هستند قائم ومقام بيمه گزار خواهد بود بنظر نميرسد كه منعي براي اقامه دعواي مدني از طرف صاحبان حقوق واگذاري در دادگاه جزا باشد در مورد شرايط مدعيان خصوصي حسب رويه شعبه حقوقي ديوان كشود فرانسه كسيكه ضرر و زيان ناشي از چرم را مطالبه ميكند بايد انكار مسلم يك منفعت مشروع و قانوني را اثبات نمايد.
آراء مورخ 27 ژوئيه 1937 و 21 اكتبر 1952 شعبه حقوقي ديوان كشور فرانسه كه اولي تقاضاي خسارت يك دقيقه و دومي دعوي ضرر و زيان فرزندي نامشروع را رد نموده مبتني براين اصل صدور يافته است ولي بعضي آراء شهعبه جزائي ديوان كشور كه با مخالفت شديد متخصصين حقوق مدني نيز مواجه شده بخلاف اين اصل به طفل نامشروع و نامزد و خواهر زن و رفيقه منجي عليه متوفي نيز حق مطالبه خسارت را قائل شده است ( آراء 20 فوريه 1863 و 2 مه 1932 و 28 فوريه 1930) وحتي در سال 1936 بنفع دو رفيقه يك مقتول غير عمد حكم خسارت صادر گرديدولي آراء موخر شعبه جزائي ديوان كشور فرانسه به تبعيت از شعبه حقوقي تقاضاي خسارت رفيقه و نامزد را بعنوان اينكه نامزد ايجاد علقه نميكرد رد نمود.
در حقوق ايران همانطور كه قبلا نيز اشاره شده دعواي مدني در دادگاه جزا بايد مبتني برهمان مباني و جهات باشد و مدعي خصوصي بايد واجد همان شرايط باشد كه در دادگاه حقوق لازم الرعايه است.
ب- محكوم عليهم
چه كسي را در دادگاه جزائي ميتواند بتأديه ضرر ئزيان مدعي خصوصي محكوم نمايد؟
آيا اشخاص متهم كه قانون در مورد او صراحت كامل دارد ممكن است شخص ديگري نيز بپراخت ضرر و زيان ناشي از جرم در دادگاه جزا محكوم گردد؟
در آئين دادرسي كيفري ما چه در باب محاكمه و حكم وچه در بيان صاحبان حق پژوهش و فرجام همه جا صحبت از شخص متهم است و سخني از اشخاص ديگر كه ممكن است بتأديه ضرر و زيان محكوم شوند بميان نميآيد فقط 351ماده در احصاء اشخاصي كه حق پژوهش دارند ميگويد:
1- متهم
2- اشخاصيكه محكوم بتأديه ضرر و زيان مدعي خصوصي شدهاند.
از ظاهر اين ماده اينطور استنباط ميشود كه اشخاص ديگري غير از متهم نيز ممكن است بتأديه ضرر و زيان محكوم بشود ولي باملاحظه ساير مواد و فصول قانون آئين دادرسي كيفري و عنايت باينكه در تاريخ پيش بيني نگرديده بود (1) مسلم است كه در حقوق ما كسي ديگر غير از متهم نميتواند محكوميت مدني در دادگاه جزا پيدا كند و شايد شق 2 ماده 351 آئين دادرسشي كيفري در اثر اشتباه تهيه كنندگان آن در استفاده از متون خارجي وضع شده باشد و بهر صورت غير قابل اجراء است.
در حقوق فرانسه صرفنظر از متهم اشخاص ديگري نيز كه مسئوليت مدني دارند از نظر تأديه ضرر و زيان مدعي خصوصي ممكن است در دادگاه جزا محكوميت حاصل كنند و در قانون جزا و آئين دادرسيكيفري فرانسه در مواد و موارد متعدد از آنان ياد شده و حدود مسئوليت حق و پژوهش و فرجام آنان بتصريح تعيين شده و رويه قضائي برآن استقرار يافته است.
در حقوق ايران دعاوي عليه اشخاص ثالث مثل كار فرمايان يا سرپرست و قيم و ولي صغار كه ممكن است حسب ماده 7 و 12 لايحه مسئوليت مدني بتأديه ضرر وزيان ناشي از عمل. محرومانه كارگر يا صغير محكوم شوند در دادگاه حقوق قابل اقامه است.
البته در صورتيكه متهم صغير از خود اموالي داشته باشد صدور حكم ضرر و زيان اصالتاً عليه او و ولايتاً و قيومتاً عليه ولي و يا قيم او حسب اصول كلي در دادگاه جزا مانعي نخواهد داشت.
مبحث چهارم
در پژوهش و فرجام و اجراي احكام مدني دادگاه جزائي
الف- پژوهش و فرجام
دعوي مدني ناشي از جرم اعم از اينكه ضمن همان حكم جزائي يا طي دادنامه جداگانهاي صادر شده باشد سير پژوهش و فرجامي خود را حسب موازين آئين دادرسي مدني ادامه ميدهد اعم از اينكه حكم جزائي قابل پژوهش و فرجام باشد يا خير نتبجتاً در پارهاي از موارد نظير محكوميتهاي منظور در ماده 431 قانون آئين دادرسي كيفري ممكن است حكم جزائي قطعي و غير قابل فرجام ولي حكم مدني قابل فرجام باشد در مواردي حسب ماده 522 آئين دادرسي مدني بعكس امكان دارد حكم مدني غير قابل فرجام و حكم جزائي قابل فرجام باشد.
در موارديكه حكم جزائي غير قابل فرجام و بالنتيجه قطعي شناخته شده است نسبت بحكم مدني ديوان كشور فقط در اطراف كم و كيف مبلغ محكوم به ممكن است رسيدگي كند و رسيدگي نسبت به منشاء ضمان كه همان حكم جزائي بوده چون قطعيت يافته ديگر مورد نداردولي در صورتيكه حكم مدني قطعي و غير قابل فرحام و حكم جزائي فرجام پذير باشد اشكال وقتي پيش ميآيد كه در اثر نقض حكم جزائي رأي بتببرئه متهم صادر گردد. در چنين مورد تنها راهي كه براي الغاء حكم مدني بنظر ميرسد تفسير موسع ماده 592 قانون آئين دادرسي مدني و توسل بادعاده دادرسي است.
ب- در كيفيت امر بعد از نقض و ارجاع
حسب ماده 456 آئين دادرسي كيفري و ماده 8 قانون محاكمات جنائي در صورتيكه حكم دادگاه جزا در ديوان كشور نقض شود رسيدگي مجدد بشعبه ديگر همان دادگاه يا بدادگاهي كه در عرض دادگاه صادر كننده حكم است ارجاع ميگردد.
از مفاد دو ماده مذكور بنظر ميرسد همينكه حكم دادگاه جزائي نقض شود رسيدگي مجدد شعبه ديگر دادگاه جزا يا به دادگاهي كه در عرض دادگاه جزا باشد ارجاع ميگردد اعم از اينكه نقض حكم مربوط بقسمت جزائي آن يا منحصراً نسبت بجنبه مدني آن و يا در هر دو قسمت باشد و صرفنظر از اينكه نقض حكم مدني در اثر فرجام خواهي مدعي خصوصي يا متهم يا هر دو حاصل شده باشد ولي ماده 459 آئين دادرسي كيفري مقرر داشته كه اگر نقض حكم از جهت حقوق خصوصي و بر اثر فرجام خواهي مدعي خصوصي باشد رسيدگي مجدد به محكمه حقوق ارجاع ميگردد.
نتيجهاينكه در ظاهر از تلفيق ماده اخير با دو ماده سابق الذكر بدست ميآيد اينست كه اگر نقض حكم مدني به تبع نقض حكم كيفري و يا در اثر فرجام خواهي متهم باشد مرجع رسيدگي مجدد دادگاه جزائي است و در صورتيكه نقض حكم مدني بعلت فرجام خواهي مدعي خصوصي باشد رسيدگي مجدد در دادگاه حقوق معلول ميگردد.
بعقيده نگارنده فلسفه وضع و وجود ماده 459 مربوط بزماني بود كه محاكم جزا حسب ماده 14 سابق آئين دادرسي كيفري پس از صدور حكم جزائي و فراغاز رسيدگي ديگر حق صدور حكم مدني ضرر و زيان را نداشتند و بنابراين در صورتي هم كه حكم فقط از حهت حقوق خصوصي و جنبه مدني آن نقض ميشده دادگاه جزا ديگر صلاحيتي در رسيدگي نداشت ولي پس از اصلاح ماده 14 در سال 1337 و الزام محاكم جزا بصدور حكم مدني ضمن حكم جزائي يا بعد از آن ديگر ماده 459 فاقد علت وجودي و عملا منسوخ غير قابل اجراء است بالاخص كه ماده 456 آئين دادرسي كيفري و ماده 8 قانون محاكمات جنائي كه در سال 1337 اصلاج و وضع شده وارد بر ماده 459 و ناسخ آنست.
از شعب ديوان كشور در اين زمينه آراء مختلف صادر گرديده و تاكنون وحدت رويه ايجاد نگرديده است.
ج- ترتيب اجراي حكم مدني صادره از دادگاه جزا
حسب ماده 490 قانون آئين دادرسي كيفري اجراي حكم ضرر و زيان مدعي خصوصي كه ضمن حكم جزائي صادر شده بطريقي است كه براي احكام حقوقي مقرر است ولي ماده يك اضافي به آئين دادرسي كيفري بر اين اصل كلي استثنائي وارد آورده و آن در صورتي است كه پس از قطعيت حكم و با گذشتن ده روز از تاريخ مطالبه محكوم عليه محكوم به را ن1ردازد و مالي معرفي نكند و دسترسي باموال او هم نباشد در اين صورت بتقاضاي مدعي خصوصي محكوم عليه در ازاء هر پنجاه ريال يك روز توفيف ميشود و مدت اين توفيف در تمام مواد از پنجسال تجاوز نخواهد كرد.
موضوع قابل استفاده و توجه اين است كه آيا در چنين موردي محكوم عليه ميتواند از مقررات اعسار استفاده كند يا خير؟
جواب اين استفهام بنظر منفي ميرسد زيرا:
اولا جهاتي كه ماده يك قانون مصوب سال 1313 موجب اعسار شناخته شده بعني عدم تكافو يا عدم دسترسي به اموال همانست كه در ماده يك اضافي به آئين دادرسي كيفري نيز پيش بيني گرديده و معهذا مقرر شده است كه محكوم عليه تا پنجسال بتقاضاي مدعي خصوصي عليهي و تحصيل حاصل است و تغييري در وضع او ايجاد نخواهد كرد.
ثانياً ماده يك اضافي مصوب سال 1337 و وارد بقانون اعسار و اخض از آنست مسلم است كه در موارد منصوص خاص اخراي حكم عام را موقوف ميكند و اصولا نيز خلاف مصلحت اجتماغي و عدالت است كه مختلس يا كلاهبردار و سارقي را كه مبالغ عمده مال مردم يا دولت را ربوده و برده و با قضائي پيشه خود مخفي نموده ويا بنام ديگران منتقل كرده و بعد هم حس رأفت دادستان را برانگيخته و مجازاتي ناچيز ديده در پناه حصن اعسار قرار دهيم.
بي مناسبت نيست گفته شود كه در ادوار قديم حبثبت عمومي و خصوصي جرم هر دو متعلق حق مدعي خصوصي بود و تاوان خواهي مدعي خصوصي در عين حال هم صورت مجازات و هم عنوان ضرر و زيان ناشي از جرم را داشت و اين تاوان خواهي مدعي خصوصي همانست كه در حقوق اسلامي بنام ديه و در حقوق قديم روم و فرانسه باسم و در آلمان بنام موسوم است. در قرن وسطي دولتهاي اروپائي از حق خود تاوان خواهي مدعي خصوصي سهمي بنام براي خود دريافت مينمودند و در قرون متأخر و در طريق تفكيك جنبه عمومي جرم از جنبه خصوصي آن سهم دولت يعني عنوان غرامت كيفري گرفت و حق مدعي خصوصي بصورت ضرر و زيان ناشي از جرم درآمد و اين دو مدعوي استقلال يافتند بنا براين تعجب آور نيست اگر در حقوق ايران و فرانسه و بعضي از دول اروپائي همان مقررات و ضوابطي كه براي وصول غرامت كيفري پيش بيني شده نسبت بضرر و زيان مدعي خصوصي نيز مجري است.
در حقوق فرانسه باوجود آنكه بموجب قانون 22 ژوئيه 1868 اجبار بدني و توقيف محكوم عليهم و مديونين در مقابل محكوم به دين بكلي منسوخ گرديد معهذا مقررات توفيق و اجبار بدني استثناء در مورد اشخاصيكه در دادگاه جزا يا حقوق بتأديه ضرر و زيان ناشي از جرم محكوم ميشوند اجراء ميگردد و كيفيت اجراء و مدت توقيف همانست كه در مورد غرامت كيفري اعمال ميشود.

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:39  توسط امیر نعمتی  | 

قواعد تفسير قوانين جزائي


دكتر جليل اميدي
عضوهيئت علمي دانشكده الهيات ومعارف اسلامي

چكيده: حقوق جزا مدعي ايحاد وحفظ توازن ميان حقوق فردي وامنيت عمومي است ولي بي گمان بايد گفت كه چنين توازني بدون مداحله تفسيرهاي قضايي قانون ايجاد با حفظ نخواهد شد. نقش آشكار تفسيرهاي قضايي درقبض وبسط مفهوم قانون وكاستن وافزودن قلمرو امنيت وآزادي ، ضرورت ضابطه مندي اين گونه تفسيرها را گوشزد مي كند ، گرچه دادرسان جزايي بنا به پاره اي ملاحظات عيني گاه دقيق ترين محدوديتها وروشن ترين مرزها را ناديده مي گيرند. براي تفسير قوانين ومقررات جزايي قواعد بسيار مي توان برشمر آنچه دراين نوشتار مورد نظر است بررسي چند قاعده از قواعد ماهوي تفسير قانون درحقوق جزاست . :؛؛تفسير محدود قانون نامساعد؛؛ (منع توسل به قياس درتفسير قانون نامساعد) ،، تفسير موسع قانون مساعد،، ( تفسير قانون مبهم به نفع متهم )و،،تفسير اعلامي يا تفسير مبتني بر هدف وغايت ،،

قسمت اول. مفاهيم كلي
الف. ماهيت تفسير
تفسير كه مفهوم لغوي آن ،، هويداكردن ،، (پديدار ساختن ) (از امر پنهان پرده برداشتن ) و،،بيان معناي سخن ،، است (1) درااصطلاح حقوقي فرايندي است كه درآن مفهوم واقعي ومصداق حقيقي قانون با تكيه بر برخي رويكردها، پيش فرض ها، قواعد وابرازها جست وجو مي شود . تفسير درواقع تلاشي است ذهني براي كشف مراد مقنن، توضيح ابهاما ت ، حل تعارضات، جبران نقص ها وخلاء ها وشناسايي مصداقها ومرزهاي حاكميت قانون . تفاوت تفسير با تاويل آن است كه تفسير درمفهوم مصطلح خود به ظاهر الفاظ وعبارات مربوط مي شود اما تاويل كه عبارت است از حمل كلام ، از معناي راجح به معناي مرجوح محتمل به استناد دليل ، به معاني معقول وباطن الفاظ وعبارات اختصاص دارد . تفسير جنبه شرح لفظ دارد وبر قول لغوي وتفاهم عرفي استواراست اما درتاويل مباني منطقي كلام ومقاصد معقول متكلم مورد نظر است . به اعتقاد بعضي درتفسير قطع به مدلول الفاظ وگواهي براين كه مراد متكلم همان بوده وجود دارد اما تاويل تنها ترجيح يكي از معاني محتمل كلام است بدون قطع وگواهي براين كه مراد متكلم چه بوده است.(2) درشرح وتوضيح قواعد قانوني واستنباط احكام آنها تفسير وتاويل هردو مورد نظرند، يعني هم شرح لفظ قانون وهم بيان مباني ومقاصد مورد نظر درآنها.
تفسير قانون كه گاه يك فرايند انتزاعي است ومجرد از وقايع خارجي وفارغ از دغدغه تطبيق واجرا صورت مي گيرد وگاه جنبه عيني به خود مي گيرد وبه منظور اداره وقايع خارجي از راه تطبيق مفهوم قانون برآنها به عمل مي آيد ، همواره يك مسئله حكمي است وپرداختن به آن به صورت رسمي تنها از مراجع ونهاد هايي پذيرفته است كه صلاحيتشان از سوي مقنن پيش بيني شده باشد .(اصل يكصدوهفتاد وسوم قانون اساسي)
ب. ضرورت تفسير
برخلاف شاعران اديبان وسخنرانان كه به فراخور حال مستمعان وفسحت ميدان ارادت آنان گاه از استعمال الفاظ وعبارات روشن واراده معاني حقيقي آنها روي بر مي تابند وبه مجاز ومبالغه وتلميح وتشبيه وايهام مي گرايند، قانونگذاران كه كارشان تامين نظم وامنيت عمومي وتضمين حقوق وآزاديهاي فردي است،ناگزير از به كار گرفتن الفاظ وعبارات روشن ، جامع ونا متعارض ودوري جستن از نقص وابهام واجمالند بااين حال بايد گفت كه اين يك پيش فرض كلي بيش نيست با وجود ادعاي تدوين كنندگان متن قانون وخشننودي وسرمستي آنان از عظمت ، جامعيت وصراحت اثري كه پديد آورده اند ، وجود ابهام ، اجمال، نقص ، سكوت وتعارض درقانون اجتناب ناپذير است به هيچ وجه نمي توان ادعا كرد كه تنظيم كنندگان متن قانون ،اثري بي نياز از تفسير وتوضيح پديد آورده اندوبه تمامي پرسش هايي كه درعمل براي داد رسان پيش مي آيد از پيش پاسخ گفته اند . تلاش درجهت روشني ، فراگيري ، انسجام وهماهنگي قواعد قانوني البته درخور ستايش است اما ادعاي توفيق دراين زمينه به اعتقاد بعضي ، امروزه تصوري ساده لو حانه بيش نيست . قانون گذاراني كه از عظمت ، هيبت و جامعيت اثر خويش بر خود مي بالند ونيزستايشگران آنان فاقد روحيه تاريخي وجامعه شناختي به شمار مي روند.(3) گاه متن قانون از نوعي ابهام واجمال برخوردار است به نحوي كه تطبيق واجراي آن بدون رفع ابهام وزدودن نقاط تاريك ممكن نيست .زماني نيز با وجود صراحت وروشني مفهوم قاعده قانوني ، به خاطر وجود نوعي نقص وعدم جامعيت درخود قاعده يا به واسطه اوصاف اختصاصي پاره اي از مصداق ها، مرزهاي حاكميت قاعده به سادگي قابل شناسايي نيست وشمول آن بربرخي از وقايع درمعرض ترديد قرارمي گيرد پاره اي ازوقايع خارجي يا موضوع مواد متعدد وگاه متعارض واقع مي شوند يا اساسا مشمول هيچ قاعده قانوني نيستند وقانون وقانون گذارراجع به آنها سكوت اختيار كرده اند گاه برخي از احكام قانوني يك واقعه حقوقي از قاعده اي به قاعده اي ديگر عطف مي شود وزماني نيز متن قانون مشتمل بر خبط وخطايي آشكاراست . دركنار اينها بايد توجه داشت كه قانونگذاران غالبا درعقبه كاروان توقف ناپذير حيات اجتماعي درحال حركتند وبيشتر درفكر تدارك زيانهاي وارد شده وچاره جويي براي منع تكرار امور واقع شده اند، به همين لحاظ غالبا از پيش بيني بسياري ازوقايع ورويداد هاي تازه ورويارويي پيشاپيش با آنها باز مي مانند . پيش بيني وقايع گوناگون واحاطه بر فروض وفروع متعدد رفتارها از حد توان انسان خارج است ، به فرض توانايي هم رويارويي قانوني با آنها به وسيله عباراتي كه خالي از هرنوع نقص وابهام واجمال باشد غير ممكن است. اين گونه ملاحظات براي توجيه ضرورت تفسير قانون كافي است.
نكته درخور توجه وتامل دراينجا اين است كه بيشتر حقوقدانان براين باورند كه تفسير قانون تنها درموارد ابهام ، اجمال وتعارض ضروري است ، قوانيني كه به روشني وبه دور ازهرگونه تلاش وتكاپوي ذهني نيستند اجراي اين گونه قوانين مستلزم توسل خطرناك است ، اين عمل بويژه به معناي ايجاد موقعيت طفره رفتن واز فرمان قانون است وبه همين دليل هم غير قابل اغماض است تفسير قانون روشن ، جايگزين كردن باورهاي شخصي به جاي قاعده اي است با خصلت كلي وآمرانه (4) يك مثل لاتين هم دراين باره مي گويد: عبارت روشن نيازمند تفسير وتوضيح نيست ،،
اين اعتقاد كه صورت يك ((اصل متعارف))2 هم به خود گرفته ، شايد درنگاه نخست درست به نظر آيد ، ولي بايد دانست كه صراحت وجامعيت قانون فرضي است كه اثبات آن خود مستلزم تفسر وتوضيح است . اعتقاد مورد بحث مشتمل بر نوعي مغالطه و مصادره به مطلوب است . دراين ادعا دليل ومدعي درهم آميخته اند وآنچه بايد به اثبات برسد درمقدمه استدلال آمده است روشن بودن قانون وبي نيازي آن از تفسير مطلبي است كه نياز به اثبات دارد واثبات آن جز از طريق تفسير ممكن نيست .(5) به علاوه قانون روشن وجامع درعالم واقع كدام است ؟ ساده ترين وروشن ترين ، توصيفهاي قانوني پرسشهاي غيرقابل اجتنابي به دنبال دارند. قانون مجازات 1810فرانسه وقانون مجازات 1304 ايران بسيار ساده ، روشن وجامع ، جرم كلاهبرداري را توصيف كرده بودند ، اما رويه قضايي پرسشهاي متعددي دربرابر اين توصيف به ظاهر روشن وساده نهاد وضرورت تفسير آن را نشان داد صراحت وجامعيت قانون امري است نسبي واز شخصي به شخصي ديگر ، ازموضوعي به موضوعي ديگر ، واززماني به زمان ديگر متفاوت است . به فرض تسليم به اعتقاد مورد بحث هم هميشه نمي توان آن را به كاربست چه اكتفا به معاني معمول ومدلول متعارف الفاظ وعبارات قانون به فرض صراحت وجامعيت آنهاهم گاه به نتايج نامعقول مي انجامد ، نتايجي كه به هيچ وجه نمي توان گفت مورد نظر قانونگذار بوده است گاه نيز ميان دو قانون روشن برسرحكومت بر واقعه واحد، معارضه ومنافاتي وجود دارد . زماني هم پاره اي از احكام حقوقي قضايا از يك قانون روشن به قانوني ديگر عطف مي شوند وپرسشهاي موجود پيرامون قانون معطوف عليه به قانون معطوف هم سرايت مي نمايد وصراحت وجامعيت آن را دچار ترديد مي كند. دراين گونه موارد ناگزير بايد درصدد كشف مراد مقنن برآمد وبا تفسير وتاويل قانون ، مقصود اورا باز جست پس عقيده منع تفسير قانون روشن هم از جهت مبنا هم از حيث موضوع وهم از لحاظ اعمال واجراءقابل انتقاد وابطال است .اجراي قانون هميشه مستلزم تشخيص معني وتعيين حدود حاكميت آن است . بعضي از صاحبنظران به حق گفته اند هيچ گاه نمي توان مدعي بود كه قاعدهاي بدون تفسير به اجرادرآمده است حتي اگر منطوق ومفهوم آن بسيار روشن بوده باشد.(6)
ج. تفاوت قوانين ومقررات جزايي با قوانين ومقررات ديگر
ازحيث روش تفسير
مطابق ماده 3 قانون آيين داد رسي مدني: ،، دادگاههاي داد گستري مكلفندبه دعاوي موافق قوانين رسيدگي كرده حكم داده يا فصل نمايند.درصورتي كه قوانين كشوري كامل ياصريح نبوده يا متناقض باشد يا اصلا قانوني درقضيه مطروحه وجود نداشته باشد ، دادگاههاي داد گستري بايد موافق روح ومفاد قوانين موضوعه وعرف مسلم قضيه را قطع وفصل نمايند،، پس معلوم مي شود كه درامور حقوقي درموارد ابهام ، اجمال نقص، سكوت وتعارض قوانين دادگاه ،ناگزير از توسل به روح قانون ومراجعه به عرف وعادت مسلم است . روش تفسير قانون وحل وفصل قضايي قضايا دردگاههاي جزايي اين گونه نيست . درست است كه استنكاف از رسيدگي از دادرس جزايي هم پذيرفته نيست واوهم درهرحال ناگزير از رسيدگي واظهار نظر قضايي است ، اما درامور جزايي توسل به روح قانون درمعناي بسيار گسترده اي كه مورد نظر حقوقدانان مدني است يعني آنچه از مطالعه اصول وقواعد عام حقوقي ونظرهاي علمي (7) يا (مصلحتهاي عمومي ودلايل عقلي بر مي آيد ) (8) به هيچ وجه قابل توجيه نيست درحقوق اولا ( روح هرقانون عبارت است از علت وحكمت وضع همان قانون)1 ثانيا استمداد از روح قانون تنها به منظور كشف مراد مقنن وتشخيص قلمرو منطقي قوانين موجود به عمل مي آيد نه براي پاسخگويي به (موارد مسكوت ) 2 ورويارويي با وقايع بي قانون ودرنهايت جبران فراموشيهاي قانونگذار از راه خلق قواعد والزامات تازه همين طور عرف وعادت كه درامور حقوقي از منابع استنباط احكام به شمار مي روند در تفسير مقررات جزايي تنها نقشي ابزارگونه دارند وصرفا براي تشخيص موضوع وتعيين مرزها ومصداقهاي قوانين ومقررات موضوعه مي توان به آنها مراجعه كرد درحقوق جزا ( حاكميت مطلق ومنحصر قانون )3 عرصه عرض اندام را بر منابع ديگر تنگ مي كند اصل قانوني بودن جرايم ومجازاتها كه امروزه از شناخته ترين ابزارهاي تامين وتضمين حقوق بشر وآزاديهاي اساسي افراد واز بارزترين نشانه هاي توسعه وترقي مدنيت جوامع بشري به شمار مي رود ، دادرس جزايي را از خروج از منطوق صريح ومنطق مسلم قانون ورجوع به منابع وابزارهايي نظير عرف وعادت ،دكترين وروح كلي حاكم بر نظام حقوقي به منظور جرم شناختن وقابل مجازات دانستن رفتارها باز مي دارد واورا از ( تفسير اصولي) 4 قانون به معناي ( هرنوع فعاليت دماغي براي به دست آوردن احكام درصورتي كه مستقيما از مواد قانوني فهميده نشود يااستنباط احكام از راه استقراء ، تمثيل ، قياس، استصحاب وامثال آن )(9) منع مي كند راست است كه دادرس جزايي عهده دار توزيع عدالت است اما او ناگزير بايد عدالت مورد نظررا درقلمروقانون جست وجو كند.
د. ظرافت واهميت تفسير قوانين ومقررات جزايي
حقوق جزاافزون بر تفاوتي كه از حيث منبع وموضوع با شاخه هاي ديگر دانش حقوق دارد، از لحاظ ماهيت وهدف نيز يك رشته ممتاز است . قانون جزا درماهيت ، تظاهر واكنش عمومي در برابر رفتارهاي مخاطره آميز است هدف آن هم ايجاد وجفظ توازن ميان منافع ومصالح جمعي است . رويه قضايي با تفسير سنجيده قانون درواقع به ياري قانونگدار بر مي خيزد ودرتلطيف وتكميل واكنش وتوازن مورد نظر ، عهده دار نقشي اساسي مي شود. پس ناگزير بايد موقعيت خود وقانون مورد تفسير را درميان ديگر پديده ها ومناسبات اجتماعي به درستي دريابد ودر عين پايبندي به قواعد اساسي حقوق جزا مقررات جزايي را به سمت اهداف وحكمتهاي مورد نظر درتدوين وتصويب آنها هدايت كند. دادرسان جزايي ار يك سو بايد هشدارهاي قواعد حقوق جزا را درحمايت از حقوق وآزاديهاي فردي درنظر آورند وبا دستهاي لرزان به متن مقررات نزديك شوند واز سوي ديگر بايد ترغيبهاي (دفاع اجتماعي)1را پاسخ مثبت گويند وبا اراده اي استوارتر دستاني گشاده تر به تفسير وتطبيق قانون بپردازند پرداختن به نقشي اين چنين ، كارچندان آساني نيست وجز دادرسان دانشمند صاحب هنري كه دانش وهنر خويش را درهم مي آميزند، كسي نمي تواند از عهده ايفاي آن برآيد.
تفسير قوانين ومقررات جزايي بر خلاف برخي پيش داوريها بحث نسبتا دامنه داري است وبا مسائل وموضوعات متفاوتي روبه روست . بررسي ماهيت وضرورت تفسير، مراجع ورويكرد هاي تفسير، موارد ضرورت ، قواعد، پيش فرض ها وابزارهاي تفسيركاري نيست كه بتوان به اجمال بر گزار كرد وباطرح چند نكته سربسته از عهده تحقيق آن برآمد . بااين حال آنچه دراين نوشتار مورد نظر است ، تنها بررسي چند قاعده از قواعدذ اساسي واختصاصي تفسير درحقوق جزاست، ( تفسير محدود قانون نامساعد) (منع توسل به قياس درتفسير قانون نامساعد) ، ،، تفسير موسع قانون مساعد،، ( تفسير قانون مبهم به نفع متهم ) و،، تفسير مبتني بر هدف وغايت ،، مسائل وموضوعات ديگر را شايد بتوان درنوشتارهاي ديگر مطرح ساخت
قسمت دوم تفسير محدود قانون نامساعد
يكي از آثار طبيعي اصل قانوني بودن جرايم ومجازاتها ، ضرورت (تفسير محدود يامضيق ))1 قوانين ومقررات جزايي است مثل لاتين ((قوانين جزايي به صورت محدود تفسير مي شوند ))2 همواره با قاعده ((نه جرم نه مجازات مگر به موجب قانون ))3همراه بوده است . باايننحال قانوني شدن قاعده تفسير محدود با تاخير بسيار صورت گرفته است اصل قانوني بودن همراه با ديگر اثر منطقي آن ، يعني عدم تاثير قوانينن نامساعد درگذشته ، درسالهاي پاياني قرن هجدهم به صورت رسمي پذيرفته شده است اما درقوانين ومقررات مصوب آن سالها حتي درقانون 1810 فرانسه نه به تصريح نه به تلويح نشاني از پذيرش تفسير محدود نيست حقوقدانان فرانسوي اين را ازجمله خلاهاي قانوني خود به شمار آورده اند باوجود اين ، رويه قضايي همواره تفسير محدود را از لوازم منطقي اصل قانوني بودن جرايم ومجازاتها مي دانسته ، گه گاه آن را به كارمي بسته وبر ضرورت رعايت آن تاكيد مي كرده است .(10) قانونگذار فرانسوي تحت تاثير رويه قضايي درجريان اصلاحات سال 1992درصدد تدارك اين نقص يا خلا قانوني برآمده وپس از بيان اصل قانوني بودن درماده 111 بلافاصله دربند 4 همان ماده تصريح كرده كه ،، قوانين جزايي به صورت محدود تفسير مي شوند،،
مفهوم تفسير محدود ، يك سير تاريخي را پشت سر گذاشته واز گرايشهاي تند وتعصب آميز گذشته به برداشتهاي منطقي وواقع گراي امروز ين رسيده است . درواقع بايد گفت ازمنع تفسير تامنع اعمال قياس راه درازي را طي كرده است . مفهوم نخستين اين قاعده منع تفسير والتزام به منطوق صريح ومفاد متيقن قانون وپرهيز از جست وجوي مفاهيمي چون روح وحكمت وضع قانون، هدف قانون ، هدف قانونگذار ومنع توسل به ابزارهايي نظير مفهوم موافق ، عرف ، قياس و تمثيل وامثال آنها بوده است . طرفداران اوليه اين قاعده ، منع تفسير قانون واكتفا به مدلول منطوقي آن را نتيجه تخلف ناپذير بر اصل قانوني بودن جرابم ومجازاتها ولازمه منطقي تفكيك قوا مي دانسته اند، خواست قانون گذار را منحصرا درمدلول لغوي قانون جست وجو مي كرده اند ومجرد ترديد را به سادگي به سود متهم تفسير مي كرده اند از ترس اينكه مبادا قاضي درجاي قانونگذار بنشيند ، در كاراو مداخله كند وجرم ومجازات جديد بيا فريند .
تفسير محدود دراين معني ، از حمايت مبالغه آميز انديشمندان نامداري همچون منتسكيو ، بكاريا وپرتاليس برخوردار بوده است از نظر منتسكيو قضات سخنگويان قانونند واز زبان آنان چيزي جز مقررات قانون نبايد خارج شود درحكومت مطلوب منتسكيو كه يك جمهوري مبتني بر تفكيك قواست ، طبيعت واساس حكومت به گونه اي است كه قضات بايد مطابق مفاد دقيق قانون رفتار كنند . درچنين حكومتي هيچ موردي يافت نمي شود كه درآن بتوان قانون را عليه اموال يا شرافت يا زندگي مردم تفسير وتوجيه كرد هراندازه كه حكومت به اصول جمهوريت نزديك شود به همان اندازه روش قضاوت نيز ثابت مي گردد(11) به اعتقار بكاريا نيز تفسير موسع بلكه مطلق تفسير تفسير قانون از سوي قضات ممنوع است . تنها به اين دليل ساده كه آنان قانونگذار نيستند. نفش قاضي به تشخيص صغراي يك قياس منطقي واعلام نتيجه آن محدود مي گردد قياسي كه كبراي آن دستور قانون ،صغراي آن مطابقت يا مغايرت اتهام با قانون ونتيجه هم برائت يا محكوميت متهم است . فراتر از اين ، اقدامات قاضي بطور غير مستقيم منجر به نوعي قانونگذاري مي شود.(12) از ديد بكاريا دشواريهاي ناشي از رعايت دقيق معاني لفظي قانون كيفري با اشفتگي ها ونابساماني هاي حاصل از تفسير همان قانون قابل مقايسه نيست دشواريهاي نوع نحست را مي توان با اصلاح عبارات قانون از ميان برداشت اما حسني كه اجراي دقيق معاني تحت اللفظي قانون دارد اين است كه اجازه استدلال را كه سرچشمه مباحثات خود سرانه وسودپرستانه است ، از قضات مي گيرد ومانع اسارت مردمان دردام ستمهاي كم وبيش ديگران مي گردد(13) پرتاليس نيز درباره قوانين كيفري وتفسير آنها چنين اظهار نظر ودرواقع آرزو كرده است : (( قوانين روشن ونه مطلبقا تفسير هاي قضايي )) (14) تمام دغدغه اينصاحب نظران وهمفكران آنان حقوق ، آزادي و امنيت فردي واحترام به قاعده قانوني بودن جرايم ومجازاتها بوده است مبالغه دربزرگداشت قانون وحفظ حقوق شهروندان دركنار رواج عمومي سوء ظن نسبت به قضات آنان را بر آن داشته كه بگويند ،((جز بادستي لرزان نبايد به كدهاي ناپلئون نزديك شد )(15) رويه قضايي دركشورهاي مختلف گه گاه چنين توصيه هايي را به كاربسته است . يك راي قديمي ديوان كشور فرانسه دراين باره به صراحت مي گويد حتي اگر اشتباهي درمتن قانون رخ داده باشد، قضا در مقام تفسير ازحق اصلاح آن محرومند(11 مارس1831 . محاكم اين كشوررفتارزناني راكه باكاستن از سرعت اتومبيلهاي خود وتوقفهاي كوتاه مردان را دعوت به فحشا مي كرده اند مشمول قانون را جع به مجازات زناني كه بر سر راه مي ايستند ومردان رهگذ ر را عوت به فاحشه گري مي كنند، ندانسته اين ( راي دادگاه كن 1در1965).(16) درحقوق انگليس نيز كه تفسير محدود قوانين جزايي ومالياتي يكي از قواعد تفسير قانون است وبطور نظري خروج از منطوق صريح قانون نقض حقوق وآزاديهاي فردي ومداخله دركارقانونگذار به شمار مي آيد (17)مفهوم ابتدايي اين قاعده درمواردي به كاررفته است . رويه قضايي اين كشور پناه دادن به يك زنداني را كه از اداره پليس گريخته (پناه دادن به زندانيا فراري) تلقي نكرده است . زيرا چنين فردي گرچه زنداني است وفراري اما از اداره پليبس گريخته نه از زندان .(18) در1976 دادگاه استيناف آقاي چارلز راعلي رغم اينكه آگاهانه بيش از ميزان اعتبار خود اقدام به صدور چك نموده بااين استدلال كه آنچه او انجام داده درمنطوق صريح اتهام انسابي نمي گنجد تبرئه كرده است .(19) نيز گفته شده ، قانوني كه جعل هويت افراد داراي حق راي را به هنگام بر گزاري انتخابات جرم مي داند قابل تطبيق بر عمل متهمي نيست كه خود را به جاي يك شخص مرده معرفي كرده است .(20)
مفهوم نخستين تفسير محدود قابل انتقاد است وبه هيچ وجه نمي تواند پاسخگوي واقعيتهاي موجود باشد. تفسير محدود دراين معي بر فرض به دور از واقعيت صراحت وجامعيت قانون وتوانايي آن دررويارويي با جنبه هاي گوناگون رفتارهاي مجرمانه ووقايع مخاطره اآميز استوار است . قوانيني كه بتوان توصيه هاي منتسكيو، بكاريا وپرتاليس را درمورد آنها به كار بست هنوز پا به عرصه واقعيت نگذاشته اند وهيچ گاه نيز نخواهند گذاشت وجود قوانين كامل، روشن وبي نياز از انديشه واستدلال وابتكار قاضي آرزويي بيش نيست .(21) طرفداران اين برداشت افراطي ، از تفاوت توصيفهاي قانوني با فرمولهاي رياضي غافل بوده اند . روشن ترين وساده ترين توصيفهاي قانوني هم پرسشهاي غير قابل اجتناب به دنبال دارند . ماده 1-311 قانون مجازات فرانسه به سادگي وروشني هرچه تمامتر سرقت را (( ربودن متقلبانه مال غير )) دانسته است . اما رويه قضايي پرسشهاي نظير برداشتن موقت مال غير، برداشتن متقلبانه كپي از اسناد متعلق به غير ، سرقتهاي ادبي وهنري وربودن الكتريسته وآب را دربرابر آن نهاده است .(22) آيا مي توان گفت پاسخ به اين گونه پرسشها بدون تفسيرقانون وتحليل منطقي آن مقدور است ؟ منطق تفسير محدود دراين معني يك منطق لفظي است ونقش قاضي را به توزيع كننده خود كار مواد قانون محدود مي كند وموجب مي شود كه او جز از چشمان خود از هيچ چيز ديگز استمداد نجويد حال آ ن كه قاضي هنگامي نقش واقعي خودرا باز مي يابد كه درچهارچوب منطق قانون وبابهره گيري از ذوق ، دانش، تجربه وابتكار خود به تجزيه وتحليل قواعد حقوقي ورويا رويي با وقايع خارجي بپردازد وعهده دار حفظ حيات قانون وتوزيع عدالت گردد. قضاوت مطلوب آن است كه نا هماهنگي ميان منطوق قانون ومنطق زمان را دريابد ونارسايي هاي قواعد قانوني را نشان دهد. قضاوت وقانونگذاري مكمل يگديگرند . حقيقت قواعد والزامات حقوقي را درپيوند ميان دستورات قانونگذار واجتهادات وابتكارات قاضي بايد جست وجو كرد . به علاوه تفسير محدود در مفهوم اوليه آن موجب جمود و كهنگي قوانين وتخلف آنها از وقايع درحال تزايد وتنوع اجتماعي مي گردد وبه تعبير حقوقدانان فرانسوي به (( عقيم ماندن))1 قانون و((خفگي ))2 استدلالات حقوقي مي انجامد.(23)
دراين ميان آنچه بي دفاع مي ماند نظم وامنيت عمومي وحقوق قربانيان رفتارهاي ضد اجتماعي است . اين شيوه تفسير بيشتر به نفع تبهكاران است تا قربانيان تبهكاريهاي آنان به همين خاطر بايد گفت ميان چنين برداشتي از تفسير محدود ومسئله دفاع اجتماعي كه ازمهمترين كاركردهاي حقوق جزاست وامروزه بنياد مسائل مهمي چون مسئووليت ومجازات بر آن استوار است ، تعارض آشكاري وجوددارد. بي جهت نيست كه رويه قضايي نه هميشه بلكه گه گاه چنين شيوه اي را به كار بسته است.
برخورد اين برداشت افراطي با مسئله دفاع اجتماعي موجب شده كه حقوقدانان انگليسي اصل قاعده تفسير محدود را مو رد انتقاد قراردهند . به اعتقاد آنان چنانچه دلايل اجتماعي كافي براي محكوميت متهم دردست باشد به سختي مي توان به قاعده تفسير محدود متوسل شد . نيز بنابه نوشته آنان ارائه فهرست مواردي كه قاعده مورد بحث درآنها ناديده گرفته شده چندان دشوار نيست. امروزه دراين كشور بويژه مجلس اعيان دربرابر متهم موضع چندان ترحم آميزي ندارد ودر توسعه مفهوم قانون چندان ترديد وتعلل نمي كند . دكترين حقوقي نيزآرايي نظير راي دعواي چارلز را نشانه نارسايي رويه قضايي دانسته است .(24 )
اين گونه انتقادات سبب تعديل مواضع افراطي گذشته شده است امروز منع تفسير يا تفسير تحت الفظ قانون كنار گذاته شده است وگرايشهاي عمومي رو به سوي تفسير منطقي وهدف گراي قانون دارد طرفداران امروزي تفسير محدود مفهوم تازه اي از آن به دست مي دهندو به محدوديتهائي براي آن بر مي شمارند . به اعتقادآنان تفسر محدود امروزه ديگر تفسير تحت اللفظي نيست. درحقوق جزا نيز همچون ساير رشته ها بايد به استخراج فكر مقنن پرداخت ودرترجيح روح قانون بر ظاهر الفاظ آن نبايد ترديد كردآرايي نظير راي 8 مارس 1930 درباره اشتباه مسلم قانونگذار فرانسوي درتنظيم ماده 78 تصويبنامه 11 نوامبر 1917 راجع به مقررات مربوط به را ه آهن وراي 28 مه 1968 درخصوص صلاحيت قاضي دراصلاح متن قانون درموارد وقوع اشتباه آشكار، مويد نظر اين گروه است . از نظر آنان بند 4 ماده 111 قانون جديد فرانسه به هيچ وجه شيوه لفظي تفسير وشرح متن قانون را به دكترين ورويه قضايي تحميل نمي كند واين دو را از تفسير منطقي وهدف گراي قانون با زنمي دارد.(25) ديوان كشور فرانسه بيشتر از اين دريك عبارت كلي گفته است كه جست وجوي قلمرو قانون ، نقض قاعده تفسير محدود نيست ( ري ژانويه1969 (26) به همين خاطر مفهوم جديد تفسير محدود، نمي سازد. چنانچه پس از تصويب قانون مواردي يافت شوندكه در منطوق دستور قانونگذار نگنجد اما درمنطق و((فرمول ))1 آن جاي گيرند قانون به رويارويي وسركوبي آنها نيز خواهد پرداخت هرچند چنين موضوعاتي به هنگام تصويب قانون مطلقا براي قانون گذار قابل پيش بيني نبوده باشند . چنين است كه رويه قضايي ربودن الكتريسته را با وجود ناردستي اطلاق عنوان ((شيء) 2 برآن وعلي رغم اينكه چنين مصداقي به هنگام وضع مقررات مربوط به سرقت مورد توجه نبوده ، مشمول عنوان سرقت دانسته است وبا تفسير مو.سع ماده 428 قانون مجازات توهين وافترا وتجاوز به مالكيت ادبي وهنري را از راه راديو وسينما نيز قابل تعقيب شمرده، هرچندماده مزبور تنها از تئاتر ونمايش نام برده وتنظيم وتصويت آن پيش از پيدايش راديو وسينما بوده است و(آراي 3اوت 1912، 11 فوريه 1930 و19 ژوئيه 1934، ) (27) به علاوه تفسير محدود به اين معني نيست كه از ميان چند تفسير متقابل يك متن قانوني لزوما آنكه محدود تر ومساعد تر است بر گزيده شود.(28) تفسير مطقي مساعد ترجيح دارد سرانجام اينكه چون فلسفه تفسير محدود ومبناي مشروعيت ان تضمين حقوق ، امنيت وآزادي فردي است به كار بستن آن عليه افراد به هيچ وجه شايسته نيست . اين شيوه تفسير درحقيقت به آن دسته از قوانين جزايي كه رفتارهاي مجرمانه وپيامدهاي جزايي آنهار اپيش بيني مي كند مربوط مي شود . قوانين مساعد به حال متهم از چنين شيوهاي پيروي نمي كند، گرچه رويه قضايي گه گاه چنين تفكيك سودمندي را ناديده گرفته است .(29)
امروزه مفهوم تفسير محدود ، محدودتر از اينهاست . حقوقدانان فرانسوي درتعريف تفسير محدود وتعيين قلمرو اعمال آن تنها به بيان جنبه هاي منفي آن بويژه نفي توسل به قياس اكتفا مي كنند.(30) منطق حقوقي وضرورتهاي اجتماعي برخي از صاحب نظران خودي را هم بر آن داشته كه بگويند :(( مقصوداصلي از تفسير مضيق اين است كه برخلاف امورحقوقي درامور مشكوكه وقابل احتجاج نبايدمتوسل به قياس شد))(31 ) به نظر مي رسد كه مفهوم درست تفسير محدودطرد توسل به قياس ، منع مراجعه به منابع غير قانوني وپرهيز از استدلالهاي استحساني براي جرم شناختن وقابل مجازات دانستن رفتارهايي است كه در منطوق يا منطق قانون نمي گنجد مفهوم جديد تفسير محدود از روح وحكمت وضع قانون، خواست قانونگذار ،بررسي زمينه هاي تاريخي وكارهاي مقدماتي واستناد به مفاهيمي نظير مفهوم موافق اولوي ومساوي رويگردان نيست اين برداشت تازه گرچه رويه قضايي را وادار مي سازد كه مفهوم قانون را پيش از هرچيز درمعناي معمول ومدلول متعارف الفاظ وعبارات آن جست وجو كند وبويژه درموارد وضوح متن از استدلالهاي مخرب ونتايج زيانبار پرهيز كند. اما به هيچ وجه نمي توان گفت قضات را از تحليل منطقي وتفسير هدف گراي قانون وجست وجوي اراده قانونگذار باز مي دارد.(32) بدين سان مي بينيم كه تفسير محدود آرام آرام مفهومي حقيقي خود را بازيافته واز ممنوعيت تا محدوديت ، اين همه راه آمده است ، امروزه ديگر به سختي مي توان ميان تفسير محدودوتفسير اعلامي كه بعد ازاين به معرفي آن خواهيم پرداخت تفاوتي قائل شد.(33)
با وجود اين تفسير محدود همچنان به رسالت اصلي خود يعني دفاع از حقوق،آزادي و امنيت فردي وفادار است و تاآنجا كه روح قانون و خواست قانونگذار اجازه مي دهد از گسترش قلمرو قوانين جزايي جلوگيري مي كند و جز آنچه را كه به يقين قابل مجازات مي داند داخل در اين قلمرو نمي شمارد.بويژه از توسعه موارد مستثنا به شدت پرهيز مي كند.(34)قاضي را از نشستن در جاي قانونگذار باز مي دارد؛باوجود احتمال دست به استدلال نمي زند و از ميان تفسيرهايي كه از ارزش علمي يكسان برخوردارندمساعدترين و ملاطفت آميز ترين آنها را برمي گزيند.مداخله احد شركا در مال مشترك را به راحتي مي توان قابل مجازات شمرد همچنان كه ترك توامان نفقه زوجه و اولاد واجب النفقه را مي توان مشمول عنوان تعدد جرم دانست،اما طبيعت جرم ستيز و مجازات زدايي تفسير محدود تن به چنين تفسيرهاي زيانباري نمي دهد و از دومثال ا مذكور اولي را فاقد عنوان مجرمانه(راي122-25/7/1322شعبه ششم ديوان كشور)(35)و دومي را فعل واحد وخارج از شمول مقررات مربوط به تعدد جرم مي داند.(راي 60/13-30/8/1360هيات عمومي ديوان كشود).(36)ديوان كشور فرانسه از تعميم حكم قانوني كه نوشتن و تصوير كشيدن بر برخي ديوارها را جرم كرده به موارد الصاق آگهي به اين گونه ديوارها خودداري كرده است.(راي 6دسامبر1962).(37)همين ديوان پيش از اصلاحيه 11ژوئيه 1975فروش آپارتمان را به كساني كه كارشان روسپيگري بوده خارج ازشمول مقرراتي دانسته كه اجاره چنين مكانهايي را به افراد مزبور جرم تلقي مي كرده است.(راي7مه1969).(38)همان طور كه مجازات مذكور در ماده 14قانون مربوط به رانندگي در جاده ها را با اين استدلال كه چنين قانوني صرفا به منظور اطمينان پليس از مهارت رانندگان وفقدان نقص فني وسايط نقليه آنان وضع شده،شامل راننده اي ندانسته كه دستور پليس را مبني بر باز كردن صندوق اتومبيل ناديده گرفته است.
قسمت سوم . منع توسل به قياس*(39) درتفسير قوانين نامساعد
قياس مبتني بر مشابهت ميان رفتارهاي مخاطره آميز است . بدين معني كه رفتارهاي ضد اجتماعي پيش بيني نشده درقانون با جرايم پيش بيني شده درآن مقايسه مي شوند وپس از احراز مشابهت ميان آنها اوصاف قانوني وآثار جزايي يكي به ديگري تعميم داده مي شود. به عنوان مثال شهادت دروغ دردادگاه جرم وقابل مجازات است .( ماده 650 قانون مجازات اسلامي ) اما گزارش خلاف واقع كارشناسان وترجمه دروغين اظهارات اسحاب دعوا از سوي مترجمان مسكوت است ، تفسير قياسي با استناد به مشابهت ومماثلت اين رفتارها اعمال اخير را نيز جرم وقابل مجازات مي داند . درحقوق فرانسه پيش بيني مجرمانه بودن تطميع وتشويق شاهدومترجم به شهادت وترجمه خلاف واقعد دردادگاه ومسكوت ماندن كارشناس مثال آشكاري براي امكان اعمال قياس درامور جزايي است . مجرد مشابهت ميان رفتارها براي اعمال قياس كافي است . به اعتقاد بعضي با پذيرش استدلال قياسي مي توان تنها بر اساس متني كه سرقت را ممنوع اعلام كرده به مجازات كلاهبرداري وخيانت درامانت ورفتارهاي مشابه آن دو هم پرداخت چرا كه مبناي همه اين رفتارها تعرض به مالكيت است .(40) بعضي از مولفان فرانسوي براي اعمال قياس درتفسير قوانين جزايي دو جنبه تقريبا متفاوت بر شمرده اند . جنيه نخست كه از آن به عنوان ((قياس قانوني ))1 ياد كرده اند مفهوما همان است كه گذشت . يعني احراز مشابهت ميان دو رفتار مخاطره آميز كه يكي درقانون به تصريح پيش بيني شده وديگري مسكوت مانده است ودرنهايت تسري آثار جزايي يكي به ديگري جنبه دوم كه ((قياس حقوقي))1 نام گرفته چنان است كه حكم قانوني وآثار جزايي يك مورد مسكوت به استناد روح كلي حاكم بر نظام كيفري ونه بر مبناي يك الزام قانوني موجود ومشابهت ميان رفتارهاي قانوني واعمال غير قانوني تعيين گردد و( 41) دراينجا چنانكه پيداست وجود يك رفتار غير قانوني واحراز مشابهت رفتارهاي خارج از متن قانون با آن ضروري نيست كافي است قاضي پاسخ مثبتي براي اين سئوال كه آيا اخلاق سياسي ، اجتماعي وموازين مذهبي خواستار سركوبي ومجازات هستند يا خير؟ ببايد برخي نويسندگان عرب جنبه سومي براين دو جنبه افزوده وآن را (( قياس منطقي )) ناميده اند . قياس منطقي به سياست جنايي مربوط مي شودوبر يك رويكرد جرم شناسانه استوار است .هررفتار مخاطره آميز وضد اجتماعي قابل مجازات است حتي اگر درنصوص قانوني واصول وقواعد نظام حقوقي نگنجد . مراد سلامت جامعه است ، منطقي نيست درسياست جنايي يك جامعه خللي باشد.(42)
تاريخ حقوق گواه آن است كه تجويز قياس درتفسير قوانين جزايي صرف نظر از جنبه هاي متفاوت آن از ويژگيهاي نظامهاي سياسي مبتني بر استبداد است قانون مجازات 1926 اتحاد جماهير شوروي سابق درماده 16 ، قانون مجازات 1930 دانمارك درماده نخست ، قانون مجازات 28 ژوئن 1935 آلمان نازي درماده 2 ، قانون مجازات 1951 بلغارستان قانون مجازات 1870 ژاپن ونظام جزايي فعلي جمهوري خلق چين به صراحت هرچه تمامتر توسل به قياس را درتفسير قوانين جزايي وشناسايي رفتارهاي ضد اجتماعي پيش بيني كرده اند، از آن ميان قانون مجازات اتحاد جماهير شوروي مقرر مي داشت : (( هرگاه عملي كه براي جامعه خطرناك است بطور صريح دراين قانون پيش بيني نشده باشد ، مبناي عمل مجرمانه وحدود مسئووليت مرتكب از روي جرايمي كه بيشتر با آن شباهت دارند تعيين خواهد شد ))(43) قانون آلمان كه بيشتر بر جنبه دومكاربرد قياس تكيه كرده بود مقرر مي داشت : (( هركس مرتكب عملي گردد كه طبق قوانين جزايي جرم باشد يابراساس اصول اساسي قانون جزا وروح ووجدان سالم ملت آلمان مستحق كيفر باشد ، به مجازات خواهد رسيد. هرگاه عمل ارتكابي با هيچ يك از قوانين جزايي قابل مجازات نباشد ، مجازات آن براساس قانوني كه بيشتر به آن شبيه است صورت خواهد گرفت))(44)
. درست است كه قياس ابزاري است دردست دولتهاي استبدادي ، اما از توجه به پشتوانه هاي علمي آن نبايد غافل بود، طرفداران مكتب تحققي حقوق جزا وبطوركلي آنانكه به حفظ نظم وامنيت عمومي بيشتر مي انديشند وآن عمل را بر منافع فردي ترجيح مي دهند، به توجيه تئوريك كار برد قياس درامور جزايي وسركوب رفتارهاي مخاطره آميز از طريق آن پرداخته اند . اظهارا ت وزير داد گستري رايش سوم در سال 1935 دركنفرانس برلن درتاييد تفسير از طريق قياس گرچه مبتني بر ملاحظات سياسي بوده واز سوي يك مقام سياسي وابسته به يك دولت توتاليتر عنوان شده است اما نمي توان بطور كلي آن را فاقد مبناي علمي به شمار آور . پناه بردن تبهكاران به سنگر اصل قانوني بودن جرايم ومجازاتها ومحبوس ماندن قاضي درتنگناي الفاظ وعبارا ت قانوني كه از پاسخگويي به بسياري از وقايع ورفتارهاي ضد اجتماعي ناتوان است ، بطور منطقي به معناي بي دفاع گذاشتن جامعه وفراهم نمودن زمينه هاي تهديد نظم وامنيت عمومي است حق اين است كه پركردن بعضي از خلاهاي قانوني واداره پاره اي از وقايع جزايي از طريق اعمال شيوه هاي معمول ومجاز تفسير قانون ممكن نيست درجايي كه متن قانون روشن است ، اما آشكارا رفتار مخاطره آميزي را مسكوت گذاشته به هيچ وجه نمي توان از راه اعمال شيوه هاي مجاز تفسير، مفهوم قانون را گسترش داد ومورد مسكوت را به حوزه حاكميت آن كشيد . برعكس، قياس به رويه قضايي اجازه مي دهد كه فراموشي هاي قانون گذار را جبران كند وخلاهاي قانون را پر نمايد
بااين حال بايد دانست كه اعمال قياس نوعي قانونگذاري است وبه نام تفسير قانون ، قاضي را درجاي قانونگذار مي نشاند . توسل به قياس درحقيقت تكميل قانون است نه تفسير آن ، به همين خاطر تعارض آن با اصل قانوني بودن جرايم ومجازاتها غير قابل انكار است . بي جهت نيست كه طرفداران توسل به قياس درامور جزايي عموما از ميان كساني بر خاسته اند كه به جهات علمي ويا با تكيه بر ملاحظات سياسي از اصل قانوني بودن جرايم ومجازاتها انتقاد كرده اند آنان درواقع خواسته اند از اين را ه نقص وسكوتهاي قانون وضعفهاي ااصل قانوني بودن جرم ومجازات را جبران كنندوتبهكاران فرصت طلب را بر سر جاي خود بنشانند . بااين همه آثار زيانبار قياس از جمله تهديد حقوق وآزاديهاي شهروندان ، ايجاد ناامني اجتماعي، استبداد قضات واز بين رفتن ارزش تربيتي وباز دارندگي قانون سب شده كه رويه قضايي همواره از توسل به آن روي گردان باشد رويه قضايي كشور آلمان در زمان حاكميت قانون جزايي ناسيونال سوسياليست وزويه قضايي دانمارك كه قانون مجازا 1930 آن هنوز بر نظام جزايي اين كشور حكومت مي كند ، دراستفاده از قياس تمايل چنداني از خود نشان نداده اند ..(45)
بيشتر قوانين جزايي تجويز كننده قياس، لغوشده اند ، از آن جمله به لغو قانون جزاي آلمان در1946 ولغو قانون اتحاد جماهير شوروي سابق درسال 1960مي توان اشاره كرد رويه قضايي كشور فرانسه با تكيه بر لزوم حفظ حقوق وآزاديهاي فردي وضرورت احترام به اصل قانوني بودن جرايم ومجازاتها وآثار ونتايج سودمند آن همواره با جريان قياس درامور جزايي مخالف بوده است پيش از تصويب قانون 26 ژوئيه 1873ديوان عالي اين كشور دادگاهاي تالي را از تعقيب ومجازات كساني كه پس از صرف خوراكي ونوشيدني دررستورانها از پرداخت قيمت مواد مصرف شده اظهار عجز مي كرده اند 1 و تشبيه رفتار متقلبانه آنان به جرايم پيش بيني شده درقانون ، باز داشته است . (راي پنجم1847) پس از پيش بيني اين رفتار ومجازات آن درماده 401 قانون مذكور نيز رويه قضايي از تعميم مقررات آن به رفتار خدعه آميز كساني كه با علم به عدم توانايي درپرداخت كرايه اقدام به اجاره وسايل نقليه مي كرده اند خودداري كرده است .تااينكه قانونگذار ناگزير از وضع قانون 31 مارس 1926 شد. رويه قضايي بازهم با اعراض از اعمال قياس از تسري مقررات مذكور به كساني كه با علم به عجز درپرداخت هزينه اقدام به اجاره يك اطاق درهتل مي نموده اند اجتناب كرده است . قانون 28ژانويه 1937 به اين وضع نيز خاتمه داده است خودداري رويه قضايي از تعميم مقررات مذكور به رفتار متقلبانه افردي كه با علم به عدم توانايي پرداخت ماموران پمپ بنزين را وادار به ريختن سوخت وروغن دراتومبيل خود مي كرده اند ، قانونگذار را ناگزير از تصويب قانون 16 ژوئيه 1966كرده است .(46)ديوان كشور فرانسه درآراي 3اوت 1934،16 اكتبر 1957،7 مه و28 نوامبر 1972 به صراحت هرچه تمامتر محاكم را از جبران نقص وسكوت قانون از طريق توسل به قياس ومجازات رفتارهاي خارج از شمول قوانين بازداشته است . جست وجو درآراي صادره از ديودان مزبور پايبندي خود اين نهاد قضايي را به چنين توصيه هاي سودمندي به خوبي نشان مر دهد. از آن جمله : (( سكوت قانون 2 فوريه 1981 راجع به مجازات شروع به سرقت مشدد را نمي توان با استناد به مقررات قانوني مشابه كه سرقت ساده وشروع به آن را قابل مجازات مي داند، جبران نمود)). (راي 14 نوامبر 1984) (47) همچن است خودداري اين ديوان از تشبيه حسابهاي مخدوش ونامنتظم بنگاههاي تجاري به فقدان حساب وتحميل مجازات جرم اخير به آن ( راي 26ژانويه 1987) از نظر ديوان مورد بحث مواردي را كه درآنها دختران صغيره به منظور بر قراري روابط جنسي به جاهايي نظير مطب 1پزشكان دعوت مي شوند ومدتي درآنجا نگهداري مي شوند يا با همين انگيزه پيشنهاد گردش وتفريح به آنان داده مي شود، نمي توان به جرم بچه دزدي تشبيه كرد (آراي 23 نوامبر 1968 و3 فوريه 1972) (48) درسال 1983 به دنبال سوء استفاده ازكارتهاي اعتباري مغناطيسي بانك ودريافت وجوهي زائد بر ميزان اعتبار از دستگاه توزيع كننده خود كار اسكناس ، ديوان كشور به شدت به سركوبي قياس پرداخته . از نظر اين ديوان چنين رفتاري را نمي توان به سرقت تشبيه كرد. چرا كه بانك خود آگاهانه وبارضايت كامل كارت را دراختيار مشتريان منيگذاشته است . رفتار مزبور قابل قياس به كلاهبرداري هم نيست زيرا مانور متقلبانه اي دركار نيست همچنان كه نمي توان آن را خيانت درامامنت هم به شمار آورد . توصيف قضايي رفتار مورد بحث چنين است : (( عدم رعايت يك تعهد قراردادي كه مشمول هيچ يك از پيش بيني هاي كيفري نيست )) (راي 24نوامبر 1983) (49) همين طور درمواردي كه براساس قانون تعرض به اشخاص يا اموال از راه يك فعل مادي مثبت جرم است ، محاكم اين كشور از مجازات ترك فعلي كه به همان نتايج منتهي شده امتناع مي كنند.(50)
دادگاههاي كشور ايالات متحده امريكانيز از مجازات هواپيما ربايي به استناد مقرراتي كه پيش از پيدايش چنين رفتاري سرقت وسايل نقليه را جرم دانسته بود خودداري كرده اند . به همين خاطر قانونگذار اين كشور درسال 1972 ناگزير از وضع قانون مجازات هواپيما ربايي شده است.(51) ديوان كشور سوريه درسال 1968 وديوان كشور لبنان درسال 1974 با نفي انطباق استفاده از گواهي خلاف واقع پزشك بر مفهوم استفاده از سند مجعول باتصريح تمام بر لزوم طرد قياس از امور جزايي تاكيد كرده اند .(53) ديوان كشور مصر كاربرد قياس را درتفسير قوانين جزايي وخلق جرايم ومجازاتهاي جديد بطور كلي ممنوع دانسته است (راي 23/11/1975) دراين كشور پيش از اصلاحات سال 1937 صدور چك غير قابل پرداخت با اين استدلال كه چنين رفتاري رانمي توان به جرايم ديگري نظير كلاهبرداري مقايسه كرد، فاقد عنوان جزايي تلقي شده است دكترين غالب دراين كشور قتل از راه انتقال ميكروبهاي بيماري زا را با قتل از طريق سم دادن غير قابل قياس مي داند،(54)
فراتراز اينها، چهارمين كنگره جهاني حقوق جزا كه درسال 1937 درپاريس تشكيل شده با تاكيد مجدد برضرورت رعايت اصل قانوني بودن جرايم ومجازاتها ، طرد قياس ازحوزه حقوق جزا را از لوازم منطقي وضروري آن دانسته است . درعوض كنگره مذكور با اعتراف ضمني به ضعف اصل قانوني بودن جرايم ومجازاتها وناتواني قوانين و نظامهاي جزايي مبتني بر اين اصل از پاسخ گويي به موقعيتهاي مخاطره آميز جديد، اظهار اميد واري كرده است كه مقررات جزايي درحد امكان به صورت كلي ودرقالب قواعد عام تنظيم شوندتارويه قضايي بتواند با موقعيتهاي جديد مقابله كند وبه نيازهاي زمان پاسخ گويد .(55) ماده 14 قانون مدني ايتاليا توسل به قياس رادرتفسير قوانين جزايي ممنوع اعلام كرده است .(56) پيش نويس قانون جزايي 1987 فرانسه به صراحت هرچه تمامتر اعلام داشته : (( تطبيق مقررات كيفري از طريق قياس بروقايعي كه قابل مجازات اعلام نشده اند ممنوع است )) (57) بعضي از نويسندگان عرب انكار اعمال قياس را درامور جزايي احماعي دانسته اند.(58)
درنظام حقوق ايران ازهمان آغاز، وضع وتصويب قوانين ومقررات جزايي وتفسير وتطبيق آنها با توسل به قياس ممنوع بوده است . جست وجو دررويه قضايي ودكترين حقوقي نشان مي دهد كه استفاده از اين ابزار درزمينه هاي جزايي درميان ايرانيان حقوقدان طرفداري نداشته است . ديوان كشور با طرد توسل به قياس، از تسري حكم بند 5 تشديد مجازات مرتكبين جرايم مندرج درقانون اصلاح منع كشت خشخاش مصوب نيرماه 1348 كه تنها از چهار ماده ترياك، مرفين ، هروئين وكوكائين نام برده ، به ساير مواد مذكور درفهرست مواد افيوني ومخدره ، از جمله شيره ترياك، خودداري نموده است . (راي شماره 70-16/12/1351)(59) اداره حقوقي وزارت دادگستري دريك نظر مشورتي كميسيون حقوقي جزاي عمومي مورخ 28/3/1354 )(60) موضع گيري رويه قضايي ودكترين حقوقي ايران دربرابر قياس با توجه به پايبندي آن دو به اصل قانوني بودن جرايم ومجازاتها كاملا طبيعي است . با وجوداين ، ديوان كشور بعد از انقلاب گاه درتوجيه آراي جزايي خود پاره اي از اصطلاحات اصولي را كه براي گريز از نام ناخوشايند قياس استعمال مي شوند ومفهوما تفاوتي با قياس ندارند به كار گرفته است ازآن جمله (( اتهام ايراد جرح با كارد با توجه به (( وحدت ملاك)) از مصاديق با رز مفاد بندج ماده واحده قانون لغو مجازات شلاق مصوب 1344 مي باشد)) ( راي شماره 32-16/12/1361)(61)
بااينهمه بايددانست آنچه درامور جزايي مطرودومورد انكاراست قياسي است كه به زبان متهم منتهي گردد وتنهديدي براي حقوق وآزاديهاي شهر وندان به شمار آيد ، قياسي كه با ناديده گرفتنن اصل قانوني بودن جرايم ومجازاتها به خلق الزامات جزايي جديد بيانجامد وحدود حقوق وآزاديهاي افراد ومرز ميان مجاز وممنوع را به تزلزل واضطراب دچار سازد . تمامي انتقادهاي موجود متوجه اين جنبه از جنبه هاي كاربرد قياس درامور جزايي است چهارمين كنگره جهاني حقوق جزا كه پيش از اين به آن اشاره شد پس از توصيه طرد قياس از حوزه حقوق جزا تصريح كرده كه منظور قياسي است كه به خلق جرايم و مجازاتهاي جديد وبرقراري كيفيات مشدد تازه منتهي گردد.از همين جاست كه دكترين و رويه قضايي ميان قياس به زبان متهم وقياس به((نفع متهم))1
تفكيك قايل شده و در رد اولي و پذيرش دومي ترديدي به خود راه نداده است.در حقوق آلمان و ايتاليا تفكيك و تفاوت ميان اين دو از اصول متعارف حقوق جزا به شمارمي آيند.(62)
قياس به زبان متهم چنان كه گذشت،آن است كه بدون اجازه صريح قانون و به صرف مشابهت يك رفتار يا يك موقعيت با رفتارها يا موقعيتهاي مذكور در قوانين جزايي،جرم و مجازاتي جديد بيافريند يا حقي از حقوق متهم را تضييع نمايد.در مقابل،قياس به ((نفع متهم))آن است كه به بهبود وضع او در برابر دادگاه كمك كند.تمامي قياسهايي كه به توسعه موانع مسئوليت،علل موجه،مواردضرورت و اضطرار،معاذير معاف كننده يا تخفيف دهنده مجازات،كيفيات مخفف،موانع طرح و موجبات سقوط دعاوي جزايي ونظاير اينها بيا نجامد ،مفيد به حال متهم محسوب مي گردند.در حقوق فرانسه ونظامهاي حقوقي متاثر از آن قياس به نفع متهم بويژه در خصوص گسترش موانع مسئوليت و عوامل موجه جرم پذيرفته شده است.ماذه 64قانون مجازات سابق اين كشور جنون را فقط در خصوص جنحه و جنايت از موانع مسئوليت معرفي كرده بود اما رويه قضايي پيوسته آن را در امورخلافي نيز به كار گرفته است.(راي13مارس1863)همچنين مادتين 327و328همان قانون(ماده5-4/122سال1992)و ماده264قانون مجازات مصر،دفاع مشروع و امر قانون را به عنوان دو عمل توجيه كننده جرم قتل و ايراد ضرب و جرح پيش بيني كرده اما رويه قضايي اين دو را در هر جرم عمدي ديگر قابل استناد دانسته است.(راي 25ژوئن 1958).در كشور مصر با وجود اين كه ماده61قانون مجازات تنها از حالت اضطرار نام برده رويه قضايي حالت اجبار مادي را هم از باب اولويت مانع تحقق مسئوليت دانسته است.مصونيت خانوادگي مندر ج در ماده380قانون مجازات فرانسه و ماده312قانون مجازات مصر كه تنها ناظر به سرقت بوده،به جرايم ديگري همچون اخذ امضا به اجبار،كلاهبرداري،خيانت در امانت و اخفاي اموال مسروقه تعميم يافته است.از نظر رويه قضايي حكم موضوع اين دو ماده مبتني بر حفظ پيوندهاي خويشاوندي است،كلي است،مطلق است و قابل اعمال به تمامي وقايعي كه قانون از ويژگيهاي سرقت برخوردارند.(63)
ديوان كشور مصر ولبنان به روشني از جواز توسل به قياس به نفع متهم نام برده اند.از نظر اين دو ديوان تشبيه موارد سرقت و غصب چك و نيز تحصيل آن ازطريق كلاهبرداري وخيانت در امانت به موارد مفقود شده آن با هيچ ممنوعيت قانوني مواجه نيست.بنابراين،دستور عدم پرداخت از سوي صادر كننده در اين گونه موارد نيز مجرمانه نخواهد بود.(64)جواز جريان قياس به نفع متهم در قوانين جزايي ماهوي به واسطه عدم تعارض آن با اصل قانوني بودن جرايم ومجازاتهاست.اين جنبه سودمند از كاربرد قياس در امور جزايي گرچه به ظاهر موقعيتهاي مساعد به حال متهم راگسترش مي دهد اما در واقع حركتي است در راستاي اصل اباحه ،به همين خاطر نبايد آن را تعميم امور استثنايي به شمار آورد.اصل در رفتار افراد،جواز و اباحه است؛تعميم موارد مجاز و مباح گسترش موارد مستثني محسوب نمي شود.
در حقوق جزاي شكلي به موارد بارزتري از اعمال قياس برمي خوريم.توجيه سنتي جواز توسل به قياس در تفسير اين گونه قوانين ضرورت اجراي عدالت و حد اكثر حمايت از حقوق افراد است.ماده574قانون آيين دادرسي كيفري فرانسه پذيرش تقاضاي تمييز متهم عليه راي اتهامي راپيش بيني كرده است.ديوان كشور برمبناي همين حكم قانوني،براي مدعي خصوصي نيز چنين حقي قائل شده است.(راي21دسامبر 1982.)(65)نظرهاي مشورتي كشور مانيز تقسيط وجه الكفاله را با قياس به جواز تقسيط جزاي نقدي و نيز مطالعه پرونده را از سوي شاكي ووكيل او به قياس جواز درخواست سواد صورت تحقيقات،جايز تلقي كرده اند.(نظر مشورتي كميسيون حقوق جزاي عمومي مورخ13/12/1345و نظر مشورتي كميسيون آيين دادرسي كيفري مورخ 19/2/1342).(66)
با اينهمه بايد اعتراف كرد كه ارائه يك تئوري عمومي درباره قياس و موارد جواز توسل به آن چنندان آسان نيست و اين به خاطر برخوردهاي دوگانه و گاه متعارض رويه قضايي است.در كشور فرانسه گه گاه از پذيرش قياس به نفع متهم خودداري شده است.منع تفسير موسع قوانين مربوط به عفو عمومي(راي23ژوئيه 1967دادگاه عالي جنايي و راي 25مارس 1980ديوان كشور)در اين باره بسيا رمعروف است.همين ديوان از تسري علل موجه به موارد باز نمودن مرسولات زوجه از سوي زوج و مطلع شدن از مفاد آنها خودداري كرده است.(راي10مه 1961)دادگاههاي فرانسه اجازه مراجع صالح را در توزيع مواد خوراكي ودارويي علت موجه جرم به شمار نياورده اند.بطور خلاصه بايد گفت كه قياس به نفع متهم يك اختيار قضايي است نه يك الزام قانوني .هرجا كه مصالح عمومي ،روح ومنطق قوانين اجازه دهند دادگاهها به چنين ابزاري روي مي آورند.به هيچ وجه نمي توان گفت تمام موقعيتهاي مساعد براي متهم خود به خود به صورت موسع و با اعمال قياس به نقع او تفسير مي شوند.
قسمت چهارم.تفسير موسع قانون مساعد
قانون مساعد قانوني است كه به منظور حسن اجراي عدالت وحداكثر حمايت ار حقوق افرا د وضع شده است . قانوني كه وضعيت متهمان را دربرابر دادگاه بهبود مي بخشد وبر خلاف قانون نامساعد در حد امكان رفتار افراد را از حوزه حقوق جزاو وضعيتهاي وخيم آن خارج مي كند قوانبن مربو ط به آيين دادرسي كيفري كه قانون افراد صحيح العمل تلقي مي شند،بطورعمده وقوانين ماهوي مربوط به موانع مسئووليت ، عوامل توجيه كننده ،موارد ضرورت واضطرار، معاذير معاف كننده ، كيفيات مخفف ونظاير اينها قانون مساعد به شمار ميآيند .اين گونه قوانين با توجه به فلسفه وجودي وحكمت وضع آنهابه صورت موسع تفسير مي شوند وجنانكه گدشت كاربرد ابزارهايي نظير قياس نيز درتفسير آنهاجايز تلقي مي شود ازلحاظ تاريخي تجويز تفسير موسع اين گونه قوانين به (( حقوق پرتوريا))1 كه درروم باستان رايج بوده باز مي گردد. دراين نظام حقوقي قوانين جزايي به گونه اي قابل انتقاذ گاه به منظورحمايت ازنظم عمومي وگاه براي رعايت حال متهم به صورت موسع تفسير مي شده اند.(67)با ورود اصل قانوني بودن جنرايم مجازاتها به حوزه حقوق جزا دوران تفسير موسع به زيان متهم به سرآمد اماتفسير موسع مساعد به حال متهم به دليل عدم بر خورد بااصل مزبور همچنان موقعيت خود را حفظ كرده است . پركردن خلاهاي قوانين مساعد وجبران نقص وسكوتهاي آنها اگر جنبه افراطي وغير منطقي به خود نگيرد ، مداخله دركارقانونگذار تلقي نمي شود. رويه قضايي كشور فرانسه نواقص قانون اصول محاكمات جزايي را از طريق تفسير موسع وآنچه ((اصول كلي حق دفاع))2 مي نامد جبران مي كند درنظام حقوقي اين كشور ونظامهاي ملهم از آن،موقعيتهاي مساعد به حال متهم غالبا گسترش مي يابند بي آنكه الزامات قانوني ودكترين حقوقي مانعي يا مزاحمتي دراين باره ايجاد كنند. دربحث قياس شواهدي دراين زمينه ذكر كرديم . رويه قضايي ايران از اين قاعده واعمال آن درتفسيرهاي خود غافل نبوده است پيش از تصويب قانون مجازا ت 1352 حكم جزايي خاصي درباره احكام تعدد جرم اطفال بزهكار وجود نداشته است . شعبه پنجم ديوان كشور با استناد به فقدان نص خاص ، مورد را مشمول حكم ماده 2 الحاقي به ق.آ.د. ك. دانسته واعمال محازات اشد را درباره اطفال نيز جايز شمرده است . (راي 851-19/3/1319
اما هيئت عمومي ديوان باتكيه بر منظور قانونگذار ودرقياس اولويت با احكام تكرار جرم رعايت احكام تعددرا درباره اطفال مغاير با روح وفلسفه وضع قانون تلقي كرده است .(راي شماره 2001- 25/12/1328 .) (68) اداره حقوقي وزارت دادگستري نيز درتفسير موسع قوانين مربوط به آيين دادرسي كيفري هيچ گاه ترديدي به خود راه نداده است . اداره مزبور درتفسير ماده 316 ق.آ.د. ك. درخصوص لزوم ايداع سپرده از سوي پژوهشخواه چنين اظهار نظر كرده است .
((فلسفه وضع ايداع سپرده درماده 316 ق.آ.د.ك. جلوگيري يا تحديد شكايات بي مورد است . كما اينكه نقض حكم موجب استرداد سپرده است . هرچند منتهي به برائت محكوم عليه نشود..قيد (( درصورت برائت ازدادگاه استان )) درماده فوق شامل برائت از بعض اتهامات نيز مي شود . حمل حكم برائت بر برائت ازتمام اتهامات ( تفسير قانون به زبان متهم ) مخالف فلسفه مذكور وروح قانون ومغاير با عدالت وانصاف واصول وموازين جزايي است )) ((نظر مشورتي 11/9/1353 ) (69)
بدين سان بايد گفت كه به همان اندازه كه تفسير موسع قانون نامساعد زيانبار است تفسير محدود قانون مساعد نيز به دور از عدل وانصاف است . تفسير شوراي نگهبان از تبصره 4 ماده 198 كه بي جهت اطلاق قانون را منصرف به مواردي دانسته كه (( سارق از سرقت پشيمان شده توبه نمايد واز اين جهت پيش از آنكه مسروق منه شكايت كند به اختيار خود مال را تحت يد وي قراردهد)) ( نظريه 4408-26/4/1372 علانه بر اشكالات ديگر، ازنوع تفسير محدود قانون مساعد است .
با اينهمه بايد دانست كه تفسير موصع قوانين مساعد يك اختيار قضايي است كه از سوي دگترين حقوقي هم حمايت مي شود اما هيچ الزام قانوني دراين باره وجود ندارد . به هنگام بحث از جواز اعمال قياس به نفع متهم ديديم كه رويه قضايي گه گاه از چنين اختياري استفاده نكرده است . اين عدم استفاده هم البته بروجهي منطقي استواراست . رويه قضايي عهده دار حفظ حقوق عمومي نيز هست . بنابراينن نمي توان انتظار داشت كه هميشه مصلحت عمومي را فداي منفعت فردي بنمايد. درخصوص قوانين مساعد هم هرجا نظر مقنن، منطق قانون ومصلحت عمومي مقتضي منع گسترش قلمرو قانون باشدانتظار تفسير موسع منطقي نخواهد بود.
قسمت پنجم ،تفسير قانون مبهم به نفع متهم
ازجمله آثار قاعده قانوني بودن جرايم ومجازاتها تفسير قانون مبهم به نفع متهم است . بدين معني كه هرجا ابهام ، اجمال وتعرض قوايني به شارح ومفسر آنها مجال برداشتها ي متقابل مي دهدبي آنكه به يقين بتوان گفت كدام يك از آن برداشتها مورد نطر مقنن بوده، تفسير وبرداشتي كه به حال متهم مساعد تراست به اجرا گذاشته مي شود رعايت صراحت وروشني قانون وظيفه قانونگذار است ، تخلف قانونگذار از وظيفه خودنبايد عليه متهم به كار گرفته شودو اميل گارسون حقوقدان نامدار فرانسوي دراين باره مي گويد ((متهم بايد از ابهام قانون بهره مندگردد ، اصل جواز واباحه است . اگر قانونگذار مي خواهد عملي را ممنوع اعلام كند بايد به صراحت وروشني اراده خود را بيان كند)) (70) به اعتقاد استفاني ولواسوردو حقوقدان ديگر فرانسوي (( قواعد تفسير قانون جزايي از مبادي آزاد نشآت گرفته اند وبه منظور حمايت از حقوق متهم تقرير يافته اند نمي توان تفسير قانون وقواعد آن را عليه او به كار گرفت )) (71) ديوان كشور فرانسه درراي پنجم ژوئيه 1900 تصريح كرده كه (( موارد مشكوك را بايد به گونه اي تفسير كرد كه نتيجه آن جواز واباحه باشد )) (72) دركشور انگليس نيز شعبه كيفري دادگاه استيناف دردعواي تايلر1در1950 سوابق قضايي متعارض را به نفع متهم تفسير كرده است .(73) ديوان كشور لبنان نيز تصريح كرده كه درموارد ابهام قانون تفسير محدود ومساعد براي متهم ضروري است .(74)
قاعده مورد بحث به خوبي از متهم ومنافع او دربرابر قاضي وقانون دفاع مي كند وآنچه را كه بروشني جرم بودن آن دانسته نيست از شمول قانون ومقررات جزايي خارج مي سازد يا دست كم رفتار متهم را درمعرض مساعد ترين مقررات وملايم ترين تفسيرها قرارمي دهد. اين قاعده همان طور كه قانونگذار را ناگزير از رعايت دقت نظر بيشتر درتعريف وتوصيف رفتارهاي جزايي وپيامدهاي آنها مي سازد قاضي را هم از تعرض به حقوق وآزاديهاي فردي به استناد قوانين مبهم ومشكوك باز مي دارد چنانكه پيداست زمينه هاي كاربرد قاعده مورد بحث موارد ابهام ، اجمال وتعارض قوانين است . قانون صريح ورشن را بايد با رعايت همان صراحت وروشني به اجرا گذاشت هرچند به اعتقاد مجري آن ، اجراي چنين قانوني مفيد به حال متهم يا متناسب با شخصيت يا اعمال ارتكابي او نبوده واز قواعد عدل وانصاف به دور باشد .
بعضي براين باورند كه((تفسير شك به نفع متهم ))به امور موضوعي ودلايل اتهام مربوط مي شود نه به مسائل حكمي وبحث تفسير قانون .(75) ديوان كشور فرانسه درراي 10 نوامبر 1959 براين باور صحه گذاشته است بعضي از مواردي كه چنين قاعده اي درآنها به كاررفته نيز گواه درستي چنين اعتقادي به شمار آمده است و(76) اين اعتقاد بي هيچ ترديد نادرست است تفسيرشك به نفع متهم يك قاعده عام است كه هم به مسائل موضوعي مربوط مي شود وهم به امور حكمي راست است كه درآيين دادرسي كيفري نيز ترديد هاي مربوط به مسائل موضوعي ووقايع مادي نظير ترديد در وقوع مادي عمل يا انتساب آن به متهم يا اعمال همين قاعده بر طرف مي گردد، اما اعمال يك قاعده دربعضي از زمينه هاي كاربردي آن به هيچ نحو ارتباط آن را با ديگر زمينه ها نفي نمي كند . ترديدهايي كه براي قاضي جزايي حاصل مي شود هميشه از نوع ترديد درامور موضوعي نيست . گاه مفهنوم قانون ومرزهاي آن براي قاضي مبهم است واو به درستي نمي داند كه قلمرو قانون شمول به رفتار متهم دارد يا خير، يا اينكه از ميان دو يا چند توصيفي كه از رفتار متهم به عمل آورده ،توصيف درستتر كدام است . درچنين شرايطي با اكتفا به قدر متيقن وبا استناد به ضرورت تفسير قانون مبهم به نفع متهم ، مفاد مساعد ترين تفسير وملايم ترين توصيف به موقع اجرا گذاشته مي شود.
بعضي ديگر نيز تفسير شك به نفع متهم را قاعده اي مستقل ازقواعد بنيادين حقوق جزا مي دانند ومعرفي آن را به عنوان يكي از ضوابط تفسيرقانون خطاي آشكار مي شمارند . از نظر آنان وظيفه قاضي جزايي تلاش براي احراز نظر مقنن است وچنانچه تلاش او دراين زمينه نافرجام بماند، چاره اي جز امتناع از اجراي قانون نداردبراين امتناع نمي توان نام تفسير نها د،درست آن است كه چنين فرايندي عمل به اصول وقواعد برتر حقوق جزا از جمله اصل قانوني بودن جرايم ومجازاتها به شمار آيد .(77) اين برداشت نيز به نظر نادرست مي آيد ترديد هاي عارض بر قاضي جز ايي هميشه ازنوع احزاز يا عدم احراز نظر مقنن نيست . گاه متن يك دستور قانوني محتمل معاني متقابل است ، گاه نيز رفتار متهم را با توصيفهاي گوناگون مي توان مشمول متون قانوني متفاوت با آثار جزايي مختلف دانست . درچنين شرايطي نظر مقنن بالجمله معلوم است اما از آنجا كه دادگاه بالتفصيل نمي داند درست ترين تفسيرها وموجه ترين توصيفها كدام است ناگزير قانون را به گونه اي تفسير مي كند يا رفتار متهم را به نحوي توصيف مي نمايد كه هم به حال متهم مساعد باشد وهم به خوداو اقناع وآرامش وجداني ببخشد . چنين فرايندي درماهيت ، تفسير قانون است نه امتناع از اجراي آن .
نكته اساسي اين است كه دراعمال قاعده مورد بحث ، زياده روي وبي دقتي به هيچ وجه شايسته نيست . وظيفه دادرس جزايي احراز نظر قانونگذار وتطبيق قانون بر وقايع مورد رسيدگي است . او مجري قانون است نه مدافع حقوق متهم .اگر رعايت نفع متهم يك مسئله انساني است ، حفظ امنيت عمومي وحمايت از حقوق مدعيان خصوصي نيز يك امر حياتي است . دادگاه ، داور ميان جامعه ومتهم است ونميتواند منفعت يكي را فداي مصلحت ديگر بنمايد ارفاق به متهمي كه نظم عمومي را برهم زده ، حقوق افراد را مورد تعرض قرارداده ووارد حريم منطقي قانون شده ، هيچ توجيه قانوني ومنطقي نخواهد داشت آيا تبرئه كسي كه به ديگري صدمه جسمي يا زيان مالي يا حيثيتي وارد آورده ، به بهانه ابهام قانون وشك درشمول آن به مورد منطقي است . فرض كنيم شخصي به طريقي غير از طرق مذكور در ماده 614 قانون مجازات اسلامي مثلا از طريق انتقال ويروس وباكتريهاي بيماري زا با تاباندن پرتوهاي راديو اكتيو موجب نقص واز كارافتادگي ديگري يا ابتلاي او به امراض دائمي گردد وامكان قصاص يا درخواست آن هم منتفي باشد، احصاي طرق منتهي به اين گونه صدمات از سوي قانونگذار وانحصار آنها ( جرح يا ضرب ) شمول حكم قانون را به موارد مفروض درمعرض ترديد قرارمي دهد . آيا تبرئه چنين متهمي وبي دفاع گذاشتن جامعه وافراد بي گناه آن دربرابر اقدامات مخاطره آميز او به بهانه ابهام قانون منطقي است ؟ پاسخ مثبت به اين سئوال بي گمان غير قابل توجيه خواهد بود بعضي از حقوقدانان صاحب نام دررعايت حال متهم ولزوم تفسير قانون به نفع اوچندان زياده روي كرده اند كه گويي قاضي وكيل متهم است وحتي الامكان بايد از شمول قانون به اتهام او جلوگيري نمايد . به اعتقاد استفاني ولواسور از ميان دوتفسير محدود وموسع يك متن قانوني هركدام كه به نفع متهم است همان را بايد بر گزيد .(78) اين نظر بي هيچ ترديد، با منطق حقوقي مغاير است ومنطق قانون ومنافع جامعه را به نفع متهم ناديده مي گيرد معيار مصلحت متهم ماهيت تفسير را دگرگون مي سازد وآن را از وسيله به هدف واز طريق به موضوع تبديل مي كند .(79) پيش فرض تفسير قانون به نفع متهم را بايد از ذهن دور ساخت. قانون را بايد به نفع خود قانون ومنطق ومباني آن تفسير كرد نه به نفع يكي از اضحاب دعوي رعايت منطق وحقيقت بر رعايت مصلحت اصحاب دعوي برتري دارد . دادگاه بايد به طرق مشروع درصدد احراز نظر قانونگذار ورفع ابهام از قانو ن برآيد وكشف مراد مقنن واجراي مدلول منطقي قانون را برهر قاعده وضابطه ديگري برتري دهد. تفسير قانون به نفع متهم آخرين تدبيري است كه دادگاه هنگام برخورد با يك متن قانوني مبهم اتخاذ مي نمايد. ديوان كشور فرانسه امروزه كنترل هوشمندانه اي دراين زمينه اعمال مي كند وچنين راه حلي را تنها درمواردي مي پذيرد كه اراده قانونگذار قابل دستيابي نباشد . شعبه كيفري ديوان مزبور درراي 12مارس 1984 اعلام كرده كه ((قاضي كيفري نمي تواند متهم را از شك وترديد موجود بهره مند سازد واورا به اين دليل كه قانون مبهم است يا نتايج حاصل از تفسير آن غير قابل اعتماد است تبرئه نمايد بي آنكه به وظايف قانوني خود عمل كند ومفاد ماده 4 قانون مدني را به كارگيرد)).(80)
قسمت ششم ، تفسير اعلامي يا تفسير مبتني برهدف وغايت
درحقوق جزايي ماهوي هردستور قانوني به منظور مقابله با يك رفتارضد اجتماعي وحكومت بريك واقعه مخاطره آميز به تصويب مي رسدوظيفه شارح ومفسر قانون تلاش براي درك اين منظور وهدايت قانون به سوي تامين وتحقق آن است ، تلاش او بايد معطوف به اين نكته باشد كه قانونگذار با تصويب قانون مورد تفسير در صدد رويا رويي با چه شري بوده ، كدام واقعه جزايي را مي خواسته اداره كند وبه دنبال جبران كدام نقص از نقايص نظام حقوقي بوده است .
شرح وتوضيح قانون به منظور احراز نظر مقنن ، از سوي حقوقدانان جرايي به نامهاي گونا گون خوانده مي شود از جمله اين نامه ا(( تفسير اعلامي ))1 ، ((تفسيرمبتني بر هدف وغايت ))2 و (( تفسير موسع ))3 است دراين نوشتار عنوان اول را براي چنين شيوه اي به كار مي بريم وبه شرح ويژگيهاي آن مي پردازيم . اين شيوه تفسير چنانكه گذشت بيشتر بر هدف قانونگذار ومنطق الفاظ وعبارات او مبتني است تا منطوق قانون ومتن مكتوب آن مراد از منطق يا فرمول قانون، قلمروي است كه فهم عرفي ومنطق حقوقي با توجه به هدف قانونگذار وحكمت وضع قانون براي آن تعيين مي كند شيوه مورد بحث گاه با عدول از ظاهر قانون وخروج از منطوق صريح آن بر آنچه منطقا مي توان گفت مورد نظر قانونگذار بوده ودرمنطق وفرمول قانون مي گنجد ، حكومت مي كند واين به خاطر آن است كه قانونگذار گاه كمتر وگاه بيشتر از آنچه خواسته ، سخن مي گويد خواست قانونگذار به دلايلي گاه درظرف قانون نمي گنجد اگر ملاك تفسير وضابطه تعيين مرزهاي حاكميت قانون خواست واراده قانون گذار باشد بطور منطقي بايد گفت كه وفاداري بيش از اندازه به ظاهر قانون ومدلول منطوقي آن هميشه معقول نيست . درست است كه متن قانون منبع اصلي حقوق جزاست وترجمان قصد قانونگذار محسوب مي شود اما ناتواني اين ترجمان دربازگويي مقصود مقنن از سويي وتنوع وتزايد رفتارهاي مخاطره آميزي كه مورد توجه وپيش بيني تنظيم كنندگان متن قانون نبوده اند ، ازسويي ديگر ايجاب مي كند كه قلمرو قانون درفراسوي الفاظ وعبارات آن جست وجو گردد . تفسير اعلامي به دنبال فراهم ساختن زمينه هاي تحقق اهداف قانون گذار وحكمت وضع قانون است ، به همين خاطر قانون را پديده اي زنده ، پويا وپاسخگوي آنچه منطقادرحوزه حاكميت آن واقع است مي شمارد درتفسير اعلامي منطق قانون بيشتر مورد نظر است تا توسعه وتضييق قلمرو آن . پروفسور گارو وفوستين هلي كه خود طرفدار اين شيوه تفسير بوده اند براين نكته تاكيد كرده اند. از نظر گارو وظيفه قاضي درمقام تفسير قانون تلاش براي كشف مراد مقنن است . او دراين راه مي تواند مفهوم قانون را توسعه دهد يا محدود سازد.(82) تضييق يا توسعه قلمرو قانون ونيز سود وزيان متهم به هيچ وجه موردنطر نيست گستره الزامات قانوني را ارادة قانونگذار ومنطق قانون تعيين مي كند نه ساختار ادبي گاه نارساي قانون يا قواعد والزامات فراقانوني شعار شيوه اعلامي چنين است (( نه مضيق نه موسع بلكه اعلامي ))1 به همين خاطر تفسير اعلامي گاه موسع گاه محدود ومضيق به نظر مي آيد.(83) به عنوان مثال(( حيف وميل عوايد ومنافع مال مورردامانت وهچنيين تصاحبب قيمت آن پس از فروش)) نيز مشمول عنوان خيانت درامانت محسوب مي شوند ودر عوض اطلاق قانون منع كشت خشخاش واستعمال ترياك به موارد(( استعمال به منظور تكيّف )) منصرف مي گردد وموارد ي همچون ((استفاده براي خود كشي)) ار شمول آن خارج مي گردند.(به ترتيب آراي5784-1327،قانونگذار هميشه به اندازه سخن نمي گويد. قانوني كه آدم كشي را به اعتقاد قصاص يا به تصور هدور الدم بودن مجني عليه تجويز مي كند( تبصره 2ماده 295 قانون مجازات اسلامي ) ومسئله ايراد ضرب وجرح را با همان اعتقاد مسكوت مي گذارد ، كمتر از خواست قانونگذار به بيان مطلف پرداخته است . درمقابل قوانيني كه از الفاظ جمع نظير (( مشاغل.، البسه، اشيا، اموال ، عمليا، مراسلات، عرايض، اوراق واكاذيب واظهارات )) استفاده مي كنند بي آنكه تكرار ركن مادي جرم يا وسيله وموضوع آن مورد نظر باشد ، بي هيچ ترديد بيشتراز خواست قانونگذار اداي مطلب كرده اند . تفسير اعلامي درچارچوب منطق قانون به تحقيق درباره مراد مقنن واهداف مورد نظر او مي پردازد ودراين راه از مفاهيم مخالف، ابزارهاي سودمندي نظير مفهوم موافق اولوي، مفهوم موافق مساوي، مفهوم مخالف زمينه هاي تاريخي وكارهاي مقدماتي قانون بهره مي گيرد بي آنكه دغدغه تضييق وتوسعه مفهوم قانون يا وسوسه سود وزيان متهم اورا از انجام چنين وظيفه خطيري با ز دارد با اين همه تفسير اعلامي به ماهيت ابزار گونگي خود به شدت وفا داراست واز محدوده مجاز خود گامي فراتر نمي نهد .. بدين معني كه به توضيح ارادت قانونگذارومعرفي اهداف مورد نظر او اكتفا مي كند واز نقض قواعد حقوق جزا از جمله قاعده قانوني بودن جرايم ومجازاتها به شدت پرهيز مي كند . اين شيوه تفسير نيك مي داند كه خلق الزاما ت وضمانت اجراهاي جديد جزايي كاراونيست به همين خاطر از توسل به ابزارهايي همچون قياس وتمثيل ووجدان ملت كه به گونه اي غير منطقي قلمرو قانون را گسترش مي دهند وبه نام تفسير قوانين موجود به وضع قوا عد جديد مي پردازند به شدت رويگردان است . دراين شيوه تفسير بويژه صراحت متن قانون بي جهت وبه بهانه كشف حكمتهاي آن درمعرض تجزيه وتحليهاي مخرب واستدلالهاي زيانبار قرارنمي گيرد وآنچه عبارت قانون برنمي تابد به آن تحميل نمي شود به خاطر همين گونه محدوديتهاست كه رويه قضايي فرانسه، ضبط وربودن مكالمات تلفني افراد را سرقت ندانسته ( راي 12 دسامبر 1990 ديوان كشور) وجعل موضوعاتي نظير فيلم ،نوارهاي مغناطيسي وديسكتهاي انفورماتيك را از مصاديق جعل پيش بيني شده درقانون جزاي 1810به شمار نياورده است . رويه قضايي مجازات اين گونه اقدامات را منوط به مداخله قانونگذار ، اصلاح قانون وارائه توصيفهاي تازه دانسته است .(84)درعين حال تفسير اعلامي، قانون وقضاوت را درموقعيتي قرارمي دهد كه بتواند نقش سازنده خود را درميان ديگر پديده ها ومناسبات اجتماعي باز يابند، خورا با منطق ومقتضيات زمانه هماهنگ سازند وپاسخگوي رويدادهاي جديد باشند. اين شيوه تفسير به مجرمان حرفه اي اجازه نمي دهد از تحول علوم وفنون وتنوع تكنولوژي بهره مند گردند وبا تغيير جنبه ها وراههاي مجرمانه خود از قلمرو قانون خارج شوند . اين شيوه مقابله با رفتارهاي مخاطره آميز گرچه فشاري بيش از اندازه بر متن قانون واردمي سازد اما درحقيقت بر گرفته از روح ومنطق قانون است (85)وبه هيچ وجه نبايد آن را با شيوه قياسي يكي دانست . درقياس رفتارهاي مستقل با حقيقت وماهيت مخصوص به يكديگر تشبيه مي شوند اما درتفسير اعلامي جنبه هاي گوناگون وجلوه هاي متفاوت يك رفتار واحد كه حقيقت وماهيت آن را قانونگذار معرفي كرده مورد حكم واقع مي شوند تفسير اعلامي با قاعده تفسير محدود هم منافاتي نداردچه، چنانكه ديديم ، قاعده مزبور نيز درمفهوم امروزين خود درجست وجوي مراد مقنن وكشف فرمول قانون است
اين گونه ملاحظات نشان مي دهدكه تفسير قانون با تكيه برمراد مقنن منافع فردي ومصالح عمومي را درهم مي آميزد وبحث قرباني شدن يكي را درپاي ديگري منتفي مي سازد نه بدون اجازه قانون واحراز مراد مقنن ، كسي را بي جهت به حوزه حاكميت قوانين جزايي مي كشد نه منطق قانون وقضاوت ،عقل سليم را فداي منافع متنهمي مي كندكه مرز قانون را شكسته ووارد حريم آن شده است .
به هرحال رويه قضايي كشور فرانسه تفريبا درسالهاي پاياني قرن نوزدهم به تفسير هاي مبتني بر اراده وهدف قانونگذارروي آورده است . آراي 10 دسامبر 1887 و3اوت 1912 ديوان كشور درخصوص شمول عنوان سرقت بر ربايش الكتريسته وآب دراين باره بسيار معروف اند رويه قضايي اين كشور درتفسير موسع مفهوم (( ربودن متفلبانه )) 1 درجرم سرقت وتعميم آن به مواردي همچون تصرف موقت مال متعلق به ديگري ( آراي 3 مارس و19 وراي8 ژانويه 1979ديوان كشور) وربودن مالي كه به منظور آزمايش وبررسي بطور موقت دراختيار كسي قرارگرفته ( آراي 11ژانويه 1919، 15ژوئيه 1920، 22 دسامبر 1926، 15ژوئن 1939، 5 مارس 1941، 17ژانويه 1946 ، 17 فوريه 1949) ترديدي به خود راه نداده است .(86) همين ديوان مفهوم (( توسل به وسايل متقلبانه ))2 را درجرم كلاهبرداري مورد تفسير موسع قرارداده است . بعد از پايان جنگ دوم ضرورتهاي موجود موجب تفسير موسع برخي از مواد (( قانون عدالت نظامي))3 شده است اين گونه تفسير هاي موسع سبب شده كه امروزه براي تحقق جرم سرقت ديگر قصد تملك لازم تلقي نشود. به همين خاطر نماينده اي كه برخي از مدارك متعلق به كارفرماي خود را برداشته وبا هدف شخصي وبدون اطلاع مالك وبر خلاف ميل او از آنها كپي برداشته مقصر شناخته شده است .(87) از نظر ديوان كشور فرانسه ايجاد اختلال درمكانيسم دستگاه پارك متر به منظور پرداخت هزينه كمتر مشمول عنوان كلاهبرداري است ( راي 10 دسامبر 1970) سوار شدن آگاهانه بر اتومبيل سرقت شده نيز اخفاي اموال مسروقه به شمار مي رود(راي 9ژوئيه 1970) همچنان كه استفاده از شماره اتومبيل متعلق به ديگري جعل هويت محسوب مي شود (راي 11ژوئن 1911) ودستور عدم پرداخت ومسدود نمودن حساب بانكي درحكم فقدان موجودي ودرنهايت ارتكاب جرم صدور چك بي محل است .(راي 31مارس 1922)همين ديوان درراي اول آوريل 1965 حكم قانون 1856 را كه مربوط به عبور ومرور كشتي هاي بخاري بوده وبراساس آن رفت وآمد بدون مجوز چنين كشتي هايي جرم وقابل مجازات تلقي مي شده ، به كشتي هاي ديزلي هم كه درزمان تصويب قانون مذكور موجودنبوده اند تعميم داده است . از نظر ديوان منظور قانونگذار منع تردد بدون مجوز كشتي هاي مكانيكي واستثناي قايق هاي پايي وپارويي وبادباني بوده است نوع نيروي محركه مكانيك به به هيچ وجه مورد نظر نبوده است .(88) قاعده تفسير قانون بر مدار مراد مقنن درحقوق انگليس نيز مطرح است . اين قاعده كه تحت عنوان ((مقابله با شر))1 وگه گاه نيز تحت عنوان ((قاعده دعواي هايدن ))2مورد مطالعه قرارمي گيرد، به دادگاه اجازه مي دهد كه با مراجعه به وضع بيش از تصويب قانون وبررسي خلل ونواقصي كه قانون مزبور به منظور تدارك وچاره جويي آنها به تصويب رسيده ، درصدد كشف مراد مقنن واحراز حكمت وضع قانون برآيد واز اين راه ابهامات موجود را بزدايد وقلمروقانون را ترسيم كند . دربخشي از راي مربوط به دعواي هايدن (1584) گفته شده كه چند جيز بايد به دقت بررسي شود. ازجمله اينكه پيش از تصويب قانون ، اقتضاي كامن لاچه بوده است . نقص يا خلائي كه پيش از تصويب قانون وجود داشته كدام است وپارلمان درصدد پاسخگويي به چه مسائلي بوده وبا چه شري قصد مقابله داشته است .(89) قاعده دعواي هايدن درمواردي به كارگرفته شده است . بازداشت بدون (( برگه جلب))1 دوچرخه سواران مست به قياس كالسكه سواراني كه درحال مستي درطرق وشوارع عمومي كالسكه سواري مي كنند ( بخش 12 قانون 1872)، قانوني تلقي شده است . بااين استدلال كه هدف قانونگذار وفلسفه وضع قانون ، پيشگيري از مخاطرات ناشي از تصدي وسايل نقليه درحال مستي بوده وازاين حيث ميان كالسكه ودوچرخه تفاوتي نيست .3 همچنينن عمل زناني كه با زدن بر پنجره منزل خود ازداخل توجه مردان رهگذر را به خود جلب كرده وآنان را به خود خوانده اند ، با استناد به هدف قانونگذار وفلسفه وضع قانون درحكم (( دعوت به فاحشه گري درمعابر عمومي )) تلقي شده است .(90) درهمين كشور به موجب قانون ، نگهداري برخي از مواد شيميايي در((منزل .متلقات آن )) 3 مشروط به رعايت شرايط حفاظتي خاصي است وعدم رعايت شرايط مزبور قابل تعقيب است . درسال 1950 دردعواي سوناك 4عليه G، متهم مقداري از مواد مزبوررا بدون رعايت شرايط حفاظتي امادرمحلي خارج از منزل ومتعلقات آن نگهداري كرده بود. به اعتقاد او از آنجا كه محل نگهداري مواد مشمول عنوان مندرج درقانون نبوده لذا رعايت شرايط نيز براي او الزامي نبوده است . اما دادگاه با اين استدلال كه هدف قانونگذار وفلسفه وضع قانون حفظ سلامت افراد وپاسداري از محيط زيست بوده دفاع اورا غير قابل قبول دانسته است .(91)
واما منراد مقنن كه تفسير اعلامي درجست وجوي آن است ، از سه حال بيرون نيست : قطعي ، مفروض ومحتمل . اراده قطعي آن است كه بروشني وبي هيچ ترديد در متن قانون بازتاب يافته است نقض چنين اراده اي از هيچ شارح يامفسري پذيرفته نيست . اراده مفروض آن است كه از منطوق متن قانون بر نمي آيد اما منطق قانون ، روح وفرمول آن بروشني آن را به قانونگذار نسبت مي دهد وبي هيچ ترديد چنين فرض مي كند كه اگر قانونگذار با آنچه قاضي با آن روبه روست مواجه مي شد، متن قانون را متناسب با تفسير قاضي تنظيم مي نمود . اراده مفروض بيشتر براي تاييد شمول متن قانون بر موارد ومصاديقي كه گذشت زمان وترقي تكنولوژي دربرابر منطق قانون مي گذارد مطرح مي شود. دردرستي استناد به چنين اراده اي نيز نبايد ترديد كرد. استناد به اراده مفروض پويايي، وسرزندگي قانون را تضمين مي كند وآن را به صورت ابزاري كار آمد براي پاسخگويي به وقايع جديد وحمايت از حقوق ومصالح ومنافع جمعي درمي آورد با استناد به چنين اراده اي مي توان رفتارهايي نظير سرقتهاي كامپيوتري وقتل از راه امتناع وترك فعل را مشمول مقررات جزايي دانست ، هرچند چنين رفتارهايي درظاهر عبارات قانون جاي نگيرند. با پذيرش چنين اراده اي ديگر لازم نخواهد بود كه با آراي مراجع قضايي برخي از كشورها هم داستان شويم وقانون را پديده اي مستقل ومنفصل از خواست قانونگذار بدانيم وشخصيت وحيثيت مستقل براي آن قائل شويم يا اراده قانونگذار را اراده قانون بناميم .(92) (آراي 10/12/1957 و29/11/1958 ديوان كشور ايتاليا) اما اراده محتمل يعني آنچه احتمالا قانونگذار درصورت رويارويي با وقايع جديد اراده مي كرد قابل استناد نيست . تنها به اين دليل ساده كه درحقوق جزا با تكيه بر دلايل متزلزل ومبتني بر احتمال نمي توان قانون را عليه جان، مال، حيثيت ،امنيت وآزادي افراد تفسير كرد. آنچه به يقين داخل درقلمرو حقوق جزانيست به يقين خارج از قلمرو آن محسوب است.
بديهي است كه اين قاعده يا شيوه تفسير قانون به مذاق انديشمنداني همچون بكاريا خوش نمي آيد چرا كه از ديد گاه آنان هيچ چيز خطرناك تر از آن نيست كه روح ومنطق قانون به مشورت خوانده شود. اين قاعده راه را بر سيل آراي گوناگون مي گشايد وسب مي شود كه سرنوشت شهروندان دربرابر دادگاههاي مختلف متفاوت باشد . دراين صورت زندگي سيه روزان بازيچه استدلالات نادرست دادرسي خواهد شد كه يك سلسله مفاهيم مبهم را درذهن خود درهم آميخته وبرآنها نام تفسير نهاده است .(93)ويژگيهايي كه براي قاعده مورد بحث بر شمرديم خود به خود پاسخگوي چنين انتقاداتي هستند ، تفسير اعلامي يك روش ضابطه مند است وبه قواعد حقوق جزا وضرورت حفظ حقوق شهر وندان وفادار است . اين شيوه تفسير چنانكه گذشت ، هميشه عقل نوعي ، درقلمروآن قرارمي گيرد ترديدي به خود راه نمي دهد .البته شهروندان هم بايد از نزديك شدن به حريم قانون خودداري كنند وبه اصطلاح بر (( لايه هاي نازك يخ ))1 راه نروند. خصوصا بايد توجه داشت كه پشت كردن به اين شيوه تفسير وبه كار بستن توصيه هاي بكاريا وهمفكران او قانون وروش تفسير آنرا درمعرض انتقادهاي بي پاسخي كه پيش ازاين براي تفسبير محدود مورد نطر آنان بر شمرديم قرارخواهد داد. ازتوجه به اين نكته مهم نيز نبايد غافل بود كه موضع اين دسته از انديشمندان در برابر تفسير قانون از سوء ظن شديد آنان به دستگاه قضايي عصر خود ناشي مي شده وواكنشي دربرابر لجام گسيختگي هاي قضات آنزمان به شمار مي آيد . اين گونه مواضع وواكنشها را امروزه بايد افراطي وغير واقع بينانه به شمارآورد.

قسمت هفتم . نتيجه گيري
باوجود قاعده قديمي ((تفسير ناپذيري قوانين جزايي)) وبه رغم خشنودي وسرمستي قانونگذاران ازصراحت جامعيت، عظمت وهيبت آنچه از تنظيم وتصويب شان گذشته ، نياز قانون به شرح وتفسير حقيقتي است همچنان انكارناپذير . قانوني كه از هرجهت روشن وكامل باشد وقانونگذاري كه همه چيز را ببيند وپيش بيني كند، جايشان درعالم وقعيت خالي است وهميشه نيز خالي خواهد بود.حقيقت قانون را درتفسيرهاي آن بايد جست وجو كرد. متون تفسير ناشده قانوني جز به پاره اي پيكرهاي بي روح به هيچ چيز ديگر قابل تشبيه نيستند . راست است كه رويه قضايي ازمنابع حقوق جزانيست ، اما حقيقت آن است كه قوانين جزايي را نمي توان مستقل از تفسيرهاي قضايي آن درنظر گرفت .((قانون آن متن معتبري است كه مراجع قضايي آن را تفسير كرده باشند )) ( راي 24 آوريل 1990 دادگاه اروپايي حقوق بشر دردعواي كروزلين 2 عليه دولت فرانسه .) (94) يك واقعيت ديگر دراين باره آن است كه رويه قضايي درعمل دقيق ترين محدوديتهاوروشن ترين مرزها را ناديده مي گيرد حتي گاه به آنچه خود نظرا پذيرفته وبر درستي آن تاكيد كرده وفادار نيست . اعمال ابزارهايي نظير قياس واتخاذ روشهايي همچون تفسير محدود را نظرا درزمينه هايي تخطئه ودرزمينه هايي ديگر تجويز مي كند اما عملا همان ابزارها وروشها را گاه درزمينه هاي ممنوع مجاز مي شمارد وگاه كاربردآنها را درزمينه هاي مجاز ممنوع مي داند .برخي تفسيرهاي قضايي به گونه اي است كه به سختي مي توان گفت ميان تفسير به معناي واقعي ، توسعه مفهوم قانون وحتي قياس تمايزي قائل شده اند (95) حتي تفسير تحت الفظ كه امروزه بي طرفدارترين شيوه هاي تفسير است ، گه گاه درتصميمات رويه قضايي قابل مشاهده است .
دليل اين نوسانها وانعطافها را درخودتفسيرهاي قضايي نمي توان جست وجو كرد شعبه كيفري ديوان كشور فرانسه كه آراي آن علمي ترين ومعتبر ترين تفسيرهاي قوانين جزايي به شمار مي روند،دراين باره استدلال يا توجيه روشني به دست نمي دهد.(96)بر خلاف آن دسته ازحقوقدانان عرب كه رويهقضايي رادر زمينه تفسير قوانين ومقررات جزايي به (( تناقص گويي درعمل)) و ((جدايي ميان قول وفعل )) متهم مي كنند(97) بايد گفت كه فقدان يك نظام ثابت وغير قابل انعطاف دراين باره چندان هم تعجب انگيز نيست . تفسير قانون بيشتر به يك هنر ظريف شبيه است تا به يك دانش ثابت ضابطه مند. اين هنر ظريف دربرابر واقعيتهاي متزايد وبراي حفظ تعادل ميان منفعتهاي متعارض ناگزير بايد ازخودنرمش وانعطاف نشان دهد. رويه قضايي با انتخاب روشها وابزارهاي تفسير درواقع در جهت تقويت كار كرد هاي قوانين جزايي مي كوشد وبويژه به برقراري توازن بسيار ظريفي كه حقوق جزا مي خواهد ميان حقوق فردي وامنيت عمومي ايجاد نمايد كمك مي كند . چنين است كه تفسيرهاي آن گاه محدود وگاه موسع است ، زماني به مدلول متعارف الفاظ قانون اكتفا مي كند وزماني گام درفراسوي الفاظ وعبارات قانون مي نهد واز مرز ممنوعيتهايي چون قياس وتفسير موسع هم مي گذرد . به رغم پيش بيني هاي منتسكيو نزديك شدن جوامع به اصنل جمهوريت ودموكراسي عملا ثبات واستقرار روشهاي تفسير قانون را به دنبال نداشته است .رويه قضايي نه به گفته هاي پيشين خود پايبند است نه به توصيه هاي دكترين وقعي مي نهد ونه حتي الزامات قانوني را چندان جدي تلقي مي كند.(98)
اجمال كلام آنكه برخلاف آنچه منتسكيو، بكاريا ، پرتاليس وهمفكران آنان گفته اند قانون جزايي بدون استمداد از تفسيرهاي قضايي قادر به انجام رسالت خود نيست از سوي ديگر تفسير قانون جزايي بر خلاف قول مشهور، محدود هم نيست . قول مشهور كه از سوي دكترين حقوقي مورد حمايت واقع شده واكنون به صورت يك قاعده الزام آور قانوني هم درآمده تنها درشرايطي قابل توجيه است كه بر منع مراجعه به منابع غير قانوني، منع توسل به قياس واستدلالهاي استحساني وپرهيز قاضي از نشستن درجاي قانونگذار حمل شود ، وگرنه دادرسان جزايي همچون ديگر همكاران خود درديگر بخشهاي نظام قضايي خواه نا خواه درجست وجوي منطق قانونند وبا تفسير تلوولوژيك يا هدفگراي قانون ، حوزه حاكميت خود را درچارچوب چنين منطقي باز مي جويند . درچنين شرايطي به هيچ وجه نمي توان به طرح قاعده وضابطه وتدوين نظام تفسير وتحميل آن اكتفا كرد . درستترين وواقع بينانه ترين راه حل آن است كه رويه قضايي ، بيشتر خود را با طبيعت ورسالت حقوق جزا واهداف وكاركرد هاي قوانين كيفري آشنا سازد ، هنر ظريف تفسير را درراه تجلي اين طبيعت وتحقق اين اهداف به كارگيرد، حقوق فردي وامنيت عمومي را درهم آميزد ودرعين حال از قواعد، روشها، پيش فرضها وابزارهاي سودمندي كه دراختيار دارد به تناسب موارد وموقعيتها بهره ببرد.
تاآنجا كه به عملكرد رويه قضايي مربوط مي شود، اعتراف به حقيقتها وواقعيتهاي موجود به معني توجيه تخلف قانونگذار از وظيفه صراحت وجامعيت قانون نيست . وظيفه اي كه برگرفته از اصول ومباني حقوق جزاي مترقي ومبتني بر مباني دموكراسي است امروزه قانون مطلوب ومترقي، قانوني است كه متضمن (( حداعلاي دقت درتعريف وتوصيف))1 رفتارها و(( هشداربي شائبه ومنصفانه ))2به شهروندان بوده ودرآن نشاني از (( نوشته هاي مجمل ونكته هاي سربسته ))3 نباشد. بنابراين درمقام توصيه وپيشنهاد به قانون گذارانبايد گفت كه درتنظيم متن قانون ومعرفي مصاديق آن رعايت نهايت صراحت وسادگي ضروري است . متن قانون را به تناسب سطح متوسط افراد وبراي كساني كه ذهنشان به عبارات ساده وروشن خوگرفته وبا نكته پردازي وسربسته گويي ناآشنا هستند بايد تنظيم نمود . درتعيين حدود حقوق، امنيت وآزادي فردي تاآنجا كه ممكن است بايد دقت وجديت به خرج داد، درحدي كه با كمترين انديشه واستدلال بتوان مرز ميان بايدها ونبايد ها را شناسايي نمود . كلي گويي هاي قانونگذاران منصفانه نيست . نظير آنچه درماده 14 قانون مدني ايتاليا، ماده5 پيش نويس قانون مجازات فرانسه در1987 وماده 4-111 قانون 1992همان كشور درباره محدوديت تفسير قوانين جزايي وممنوعيت توسل به قياس دراجراي آنها آمده ، روشها ومحدوديتهاي تفسير قانون را هم درخود قانون بايد پيش بيني نمود. اكتفا به دلالتهاي التزامي واشارتهاي تلويحي واميد به ملاطفت ومساعدت رويه قضايي كافي نيست . پيش بيني وظيفه رعايت سلسله مراتب قوانين وبه بيان بهتر شناسايي صلاحيت دادرسان درترجيح اصول قانون اساسي بر مفاد قوانين عادي هم ضروري است.


منابع:


يادداشتها
1. علي اكبر دهخدا، لغت نامه ، محمد معين ،فرهنگ معين ،واژه تفسير، مجدالدين الفيروزآبادي،القاموس المحيط ، جمال الدين بن منظورر، لسان العرب، ماده فسر.
2. جلال الدين السبوطي ،الاتقان في علوم القران ( بيروت : رارابن كثير،)، ج1، ص92، محمد حسين الذهبي ، التفسير والمفسرون ( بيروت : داراحياء الترات العربي، 1976) ج1ص19 ، جلا لالدين المحلي ، شرح جمع الجوامع تاج الدين السبكي ( بيروت: دارالفكر ، بي تا) ، ج2 ص76
3. هانري لوي برول ، جامعه شناسي حقوقي، ترجمه ابوالفضل قاضي( تهران : انتشارات دانشگاه تهران، 1370) ، ص74
4. همان ، ص75
5. هدايت الله فلسفي، تفسير واجراي مقررات حقوق بين الملل،، مجله تحقيقات حقوقي دانشگاه شهيد بهشتي ، ش11، 1371، ص 150
6. همان ، ص142
7. سيد حسن امامي ، حقوق مدني (تهران :كتابفروشي اسلاميه )، ج4، ص142
8. محمد جعفر لنگرودي، دانشنامه حقوقي ( تهران :انتشارات امير كبير1372 ) ،ج 4 ص115
9. سيد حسن امامي ، پيشين ، ص149.
10.F. Desportes; F. Le Gunchec.;Le noueau droit Penal (Paris; 1996);Tome I ; P. 148.
11شارل لويي منتسكيو، روح القوانين ، ترجمه ونگارش علي اكبر معتدي، چ8 ( تهران : انتشارات امير كبير 1368) ، ص 189.
12. سزار بكاريا ، جرايم ومجازاتها، ترجمه محمد علي اردبيلي چ1( تهران : دانشگاه شهيد بهشتي 1368) ، ص 44.
13. همان
14.W. J eandidier; Droit P enal G eneral ( Paris; 1988) ; P. 109.
15.Ibid
16.مصطفي العوجي ، النظرية العامةللجريمة( بيروت : موسسه نوفل ، 1988) ، ص303،
17.A ndrew A shworth ; The Principles Of criminal Law; I st. ed..( Oxford :1992); PP. 67-70
18. R.J. Walker; TheEnglish Legal system; 6th ed. ( London ;1985); P.113.
19.Andrew Ashworth; O. P . Cit.; P. 70.
20.H. R. Bailey; R. j. Gunne. On the Modern English Legal System;3 rd. ed ( London: 1996); P;398.
21.امپراطور ژوستينين قوانين خود را درمنتهاي كمال وجامعيت مي پنداشته وشرح وتفسير آن را از سوي دكترين ورويه قضايي ممنوع مي دانسته است . بي آنكه حقوقدانان ودادرسان پندار اورا درست بشمارند وممنوعيت اورا مراعات كنند.نگاه كنيد به اميل بجاني ، القانون الّروماني( بيروت : معهد بيروت الحقوق،) ، ص280.
22.F. Desportes; F. LeGunehes; OP. Ccit.; P.I48.
23. W. Jeandidier; OP. Cit.; P.109
24. H.R. Bailey; M. J. Gunne; OP.Cit.; P.399.
25. F. Desportes.; F. Le Gunehhhec; OP. Ccit.; P.149.; Andre Decocq; OP. Cit.;P. 69; P. Bouzal; J. Pinatel. OP. Cit.; P. I54;
26. Andre Decocq; Droit penal general (paris, 1971),p.70.
27. .Andre Decocq,Op.Cit.,p.69;p.Bouzat,J.pinatel ,Traite de droit penal et Criminologi (paris,1970),p.154.
28. 28.F.Desportes,F.Le Gunehec,Op.Cit.,p.149.
29..p .Bouzat,J.pinatel,Op.Cit.,p.154منظور مواردي است كه رويه قضايي از تفسير موسع قوانين مساعد خودداري كرده است.مواردي نظير راي 23ژوئيه 1967دادگاه عالي جنايي پاريس و راي 25مارس1980ديوان كشور درباره قوانين مربوط به عفو عمومي.
30.F.Desportes;F.Le Gunehec,Op.Cit.,p.149.
31.عبد الحسين علي آبادي،حقوق جنايي(تهران:انتشارات فردوسي،1367)،ج 1،ص48.
32.F.Desportes; F.Le Gunehec,OP.Cit.,p.149.
33.بي توجهي به تحول تاريخي مفهوم تفسير محدود حقوق دانان عرب را به اشتباه انداخته است.بعضي طرفداران امروزين اين قاعده را به((تناقض گويي در عمل))متهم كرده ايند و بعضي ديگر چنين اظهار نظر كرده اند كه موضع دكترين و رويه قضايي در برابر تفسير محدود از ديدگاه آن دو نسبت به اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها فاصله گرفته است و با و جود اصراربر حفظ اصل قانوني بودن بر ضرورت رعايت تفسير محدود چندان پافشاري نمي كنند.نگاه كنيد به :فريد الزغبي،الموسوعه الجزائيه(بيروت:دارالصادر ،1995)،ج2،ص55-محمد فاضل،المبادي العامه في التشريع الجزايي(دمشق:دارالداوودي1976)،ص100.
34.سمير عاليه،موسوعه الاجتهادات الجزائيه(بيروت:الموسسه الجامعيه،1993)،ص973.
35.ابولفتح وزيري،حقوق جزاي اختصاصي،جزوه پلي كپي،ص34.
36.فرج الله قرباني ،مجموعه آرا وحدت رويه(جزائي)(تهران:انتشارات فردوسي ،1371)،ص34.
37.مصطفي العوجي ،پيشين، ص 303
38.W . Jeandidier; OP. Cit.; P.113.
39.منظور از قياس به عنوانيكي از ابزارهاي تفسير قانون واستنباط احكام استدلال از جزء به جزء است يعني آنچه اهل منطق تمثيل
(Analogy) مينامند . نه استدلال از كل به جزء كه درمنطق قياس يا برهان لم( Deduction =Syllogism) ناميده مي شود ونه استدلال از جزء به كل كه استقراء يا برهان ان (Induction) خوانده مي شود . به بيان كوتاه تر قياس اصولي وفقهي (apari ration) مورد نظر است نه قياس منطقي هرچند به اعتقاد بعضي از منطقدانان قياس منطقي خود متضمن استقرا وتمثيل است ( نگاه كنيد به : محمد خوانساري،منطق صوري، چ7 (تهران : انتشارات آگاه ، 1363 ) ، ج2، ص136: ماري بريجانيان ، فرهنگ اصطلاحات فلسفه و علوم اجتماعي ( تهران : وزارت فرهنگ وآموزش عالي ، 1371
40.F. Desportes; F.Gunehec; OP. Cit ; P. 149.
41.W. Jeandidier; OP. Cit; P.110
42.فريد الزغبي، پيشين ، ج2، ص65.
43.F.DesPortes; F. Gunehec; OP. Cit; P.149;
44.مرتضي محسني ، دوره حقوق جزاي عمومي(تهران : گنج دانش ، 1375) ، ج1.ص335.
45.P. Bouzat: J . Pinatel; OP; P.155.
46.P.Bouzat; Pinatel; OP;Cit ; P. 155; W. Jeandidier; OP.Cit; P.112.
47.W. Jjeandidier; OP. Cit;P.110.
48.مصطفي العروجي ،پيشين ، ص297، سمير عاليه ، قانون العقوبات القسم العام (بيروت : الموسسة الجامعية 1992، ص80.*
49.W. Jeandidie; OP .Cit; P.110
50.F.Desportes; FF. Guneehec; OP. Cit.; P.150.
51 عبدالوهاب حومد، شرح القانون الجزائي الكويتي . القسم العام (جامةالكويت، 1972).ص ص81-83
52.همان
53.همان
54 رئوف عبيد مباديء القسم العام من الشريع العقابي (قاهره : دارالفكرالعربي 1979)، ص ص117-118
55.P. Bouzat; J. Pinatel.; OP. Cit; P. 155
56. G. Lorey; Certoma; the Italian Legal System ( London; 1985); P.268.
57.W.Jeandidier;OP. Ccit.;P.113.
58. عبدالوهاب حومد پيشين ، ص 82
59.روزنامه رسمي 8223- 29/1/1352
60مرتضي محسني، مرتضي كلانتريان، مجموعه نظرهاي مشورتي اداره حقوقي وزارت دادگستري درزمينه مسائل كيفري( تهران وزارت دادگستري ، بي تا)، ص 552
61 .فرج الله قرباني، پيشين ، ص 488.
62. محمود مصطفي ، شرح قانون العقوبات القسم العام ( قاهره : دارالكتب العربي ،1961)ص60
63.رئوف عبيد، پيشين ، ص 120
-W.J eandidier; OP. Cit; P.118: F.Desportes; F. Gunehec; OP. Ccit.;
P.152
64.سمير عاليةقانون العقوبات ، ص81.
65. W. Jeandidier. OP. Cit; P.118.
66. مرتضي محسني، مرتضي كلانتريان ، پيشين ، ص ص376و467.
67.فريدالزغبي ، پيشين ص 55 به بعد
68 احمد متين ، مجموعه روية قضايي ، چ1 (تهران 1330) ص 210
69. مرتضي محسني ، مرتضي كلانتريان ،پيشين، ص 144
70. عبدالوهاب حومد، پيشين ، ص 78
71.همان
72. مصطفي العوجي ، پيشين، ص307.
73Andrew Ashworth; OP. Cit.;
74.سمير عالية موسوعة الاجتهادات الجزائية ، ش 974
75. Andre DDDDDecocq; OP. Ccit.; P.60.
76.به عنوان مقال ديوان كشور، فرانسه دختر جواني را كه پس از ورود به يك فروشگاه بزرگ مقداري از اجناس لوكس آن را دركيف خود گذاشته وپيش از عبور از صندوق دستگير شده بااستناد به اين كه هنوز فرصت انديشه واانصراف داشته وبااعمال قاعده
اورا تبرئه كرده است چنانكه پيداست اين يك مسئله موضوعي است وبه تفسير قانون مربوط نمي شود.نگاه كنيد به عبدالوهاب حومد، پيشين ، ص 151
77 سمير عالية ، قانون العقوبات ، ص 81
78. عبدالوهاب حومد پيشين ، ص 80
79اين گفته ژوستينين كه ((هزار مجرم را رها سازم خوش تر ازآن كه بي گناهي را به كيفر برسانم)) برخلاف تصور برخي از معاصران بيشتر به دلايل اتهام وجنبه هاي اثباتي جرم مربوط مي شود تا مسئله تفسير قانون نگاه كنيد به فريد الزغبي ، پيشين، ص 55
80. W. Jeandidier; OP. Cit ;P. 111
81. عبدالوهاب، حومد، پيشين ، ص80،مرتضي محسني، پيشين ، ج1، ص339، رنه گارو،مطالعات نظري وعملي درحقوق جزاء ترجمه واقتباس ضياء الدين نقابت( تهران: بي تا) ج1، ش146
82. همان .
G.Lorey; OP.; P.84 .83 جندي عبدالملك، الموسوعةالجناعية ( بيروت : داراحياء التراث العربي) ، ج5 ، ص565، رئوف عبيد، پيشين، ص114، محمد فاضل ، پيشين، ص100
84. F.Desportes; F. Gguneehec; OP. Cit; PP.154-155.
85. Ibid.
86.Andre Decocq; OP. Cit;P.68.
87. W.Jeandidier; OP.Ccit.; P.113.
88.مصطفي العوجي ، پيشين، ص 305.
89.Terence Ingman; The English Legal Process (London:Blackston Press 1989.; P.194.; R. J. Wwalker.; OP. Cit.;P.111.
90. Ibid.
91.W. J. Bbrown. Ggcse law.; 4th ed .( London: Ssweet and Maxwell. 1989).p.30
92.سمير عالية قانون العقوبات، ص 71
93.سزار بكاريا ، پيشين ،ص 44
94.F. Desportes.; FF. Gunehec.; OP. Cit.; P.159.
95.Andre Ddecocq. OP. Cit.; P.68.
96.F.Desportes.; Ff. Ccunehec. OP. Cit.; P. 158.
97.فريدالزغبي ، پيشين ،ج2، ص 55
98.قضات فرانسوي براين باورند كه حتي بند 4 ماده 111 قانون مجازات جديد آنان را از تفسير تئولوژيك قانون باز نمي دارد نگاه كنيد به :
Ff. Desportes.; F. Gunehes> OP. Cit.; P.149.

**Rules of Interpretation of Ccriminal
1.absoluta sententia expositor non indiget
2.Oxiom
1.anima legis est latio lgeis
2. Cases Omisus
3. Legislative monopoly
4.Systematic interpretation
1.Social defence
1.Restrictive interpretation
2.Popenalia Sunt Restringenda
3.nullum crimen nulla poena sine lege
4.La Loi penale est d interpretation
1.Cannes
1.Seritisation
2.Asphixie
1.Formule
2.Chose
1.L analogie Legal
1L analogie Juridque
1Filouterie
1.in Favorem
1.Droit pretorien
2. Principes generaux des droits de la defense
1.Taylor
1.in dubio pro reo
1.Declarative Interpretation
2.Teleologic Interpretation
3.Extensive
1.ni restirctive ni extensive. Mais declarative
1.La soustraction fraududuleuse
2.Manoeuvres frauduleuses
3.”code de justice militaire
1.Mischief Rule
2.the Rule of Heydon
1.Warant
2in pari materia
3.premisses
4.sevenoa Sevenoa K. R. D. C.
1.Thin ice
2.Kruslin
1.Maximum Certainty
2.Fair Warning
3.Void For Vagueness

 

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:37  توسط امیر نعمتی  | 

پدوفيلي در حقوق جزاي اسلامي و حقوق بين المللي


دكتر رضا نوري استاد دانشگاه

پدوفيلي به عنوان زشت ترين ، فجيع ترين و جنجالي ترين مسايل مربوط به حقوق جزا به خصوص در جرايم عليه اطفال و نوجوانان مي باشد ، پدوفيلي ILIHPODEP از ريشه AilihpodeP در حقوق روم و از دو كلمه odeP به معناي بچه و AilihP به معناي دوست داشتن يا عشق ورزيدن ، از زبان لاتين نشات گرفته است و در اصطلاح حقوقي سوء استفاده جنسي از اطفال تلقي مي گردد و در حقوق بين الملل جزايي از پدوفيلي به لذتي كه يك شخص بزرگسال از داشتن روابط جنسي با كودكان اعم از پسر يا دختر مي برد ، تعبير گرديده است 0 ما برا ي شناخت و تجزيه و تحليل اين جرم نفرت انگيز كه اثرات سوء فردي و اجتماعي در جوامع انساني دارد ، در اين مقاله ابتدا به تعريف جرم و اركان آن و سپس به بررسي شناخت و تعيين مجازات آن در حقوق مجازات اسلامي و در پايان به تعريف و بررسي آن از لحاظ تعيين مجازات و طرق جلوگيري از ارتكاب اين جرم زشت و منفور در حقوق بين الملل خواهيم پرداخت .

قسمت اول - تعريف جرم و اركان آن
با كمال تاسف و شرمندگي در جوامع امروزي به علت ضعف و سقوط اخلاقيات به خصوص در جوامعي كه با پيشرفت صنعت و تكنولوژي ، تصور مي نمايند به همان سرعت پيشرفت و تحول علمي و صنعتي بر اوج تمدن نيز سوار گرديده اند و راه صعود مي پيمايند ، در حالي كه با سرعت حيرت انگيزي در سراشيبي سقوط و انهدام فرهنگ ها و اخلاقيات راه انحطاط را طي مي كنند 0 در آن جوامع جرايم جنسي به مراتب بيشتر از جرايم ديگر سايه شوم خود را بر سر بشريت گسترده است 0 باز هم با كمال تاسف جرم هم جنس بازي كه گاهي در بعضي از جوامع پيشرفته ، آنقدر سقوط اخلاقي متحول و ظاهر گرديده است كه نه تنها آن را جرم ندانسته اند بلكه در نهايت حقارت و شرمساري مجوز آن را نيز صادر مي كنندو ازدواج دو هم جنس را قانوني نيز مي نمايند ، از جمله جرايمي است كه فراتر از جرايم جنسي ديگر دامان انسان امروزي را آلوده كرده است 0 بالاخره مجرمان جنسي با استفاده از خردي ، ضعف ، بي اطلاعي و گاهي نياز كودكان و نوجوانان به اين جرم زشت و فجيع نيز روي آورده اند و تمنيات كثيف خود را از طريق آميزش و تمتع از كودكان و نوجوانان و گاهي جوانان ، تشفي مي نمايند 0 از اين طريق با ايذاء و آزار كودكان و ارتكاب جرم پدوفيلي كه در كشور ما در اصطلاح عاميانه به بچه بازي معروف است ، با سوء استفاده از اطفال اعم از پسر يا دختر موجب هتك حرمت فردي و اجتماعي مي شوند 0 لذا شناخت اين جرم و راه جلوگيري از آن مي تواند در ساختن نسل سالم و در نتيجه جامعه صالح آينده موثر گردد .
اصولا" جرايم عليه اطفال گرچه سبب شادي و تامين لذت مجرم مي گردد اما منجر به ايذاء و آزار كودكان به هر طريقي مي شود و داراي اركان سه گانه قانوني ، مادي و معنوي است :
ركن قانوني جرايم عليه اطفال را قانون مجازات اسلامي در موارد مختلف خود بر اساس احكام شرع مشخص نموده و به طور خلاصه شامل مواد ذيل است :
1 - ماده 112 قانون مجازات اسلامي - هر گاه مرد بالغ و عاقل با نابالغي لواط كند ، فاعل كشته مي شود .
2 - ماده 619 قانون مجازات اسلامي - هر كس در اماكن عمومي يا معابر معترض اطفال يا زنان گردد و يا با الفاظ و حركاات مخالف شئون و حيثيت به آنان توهين نمايد ، به حبس از دو تا شش ماه و تا 74 ضربه شلاق تعزير مي شود .
3 - ماده 633- هر گاه كسي شخصا" يا به دستور ديگري طفل يا شخصي را كه قادر به محافظت از خود نيست ، در محلي كه خالي از سكنه است رها نمايد ، به حبس از شش ماه تا دو سال و يا جزاي نقدي از سه ميليون ريال تا دوازده ميليون ريال محكوم خواهد شد و چنانچه اين اقدام سبب وارد آمدن صدمه يا فوت شود رها كننده حسب مورد به پرداخت ديه يا ارش و يا قصاص محكوم مي شود .
ماده 646 - چنانچه مردي با دختري كه به حد بلوغ نرسيده است ، ازدواج نمايد به حبس تعزيري از 6 ماه تا 2 سال محكوم مي شود .
بنابراين با توجه به مواد فوق و عممومات شرعي و همچنين قوانين ديگر همچون قانون مسئوليت مدني و قانون مدني در با ب تربيت و حضانت اطفال هر جرمي كه مجني عليه آن طفل با رعايت شرايط عمومي مربوط به صغار باشد ، ركن قانوني جرايم عليه اطفال را تشكيل مي دهد .
ركن مادي جرايم عليه اطفال در سه بخش است ، مرتكب جرم يعني هر شخصي كه با قصد آزار و ايذاء عليه اطفال به ارتكاب اين جرم مبادرت ورزيده است ، موضوع جرم ، كه به طور اعم هر نوع تجاوز و تعرض و ارتكاب عملي بر عليه اطفال است و فعل مرتكب كه انجام خلاف عليه طفل و به طور اخص انجام عمل جنسي به هر صورت عليه طفل مجني عليه مي باشد 0 در ركن معنوي عمد و سوء نيت مجرم در ارتكاب اعمال خلاف عليه اطفال و علم و اطلاع و اختيار در ارتكاب اين اعمال ، يعني قصد عام و قصد خاص بايد وجود داشته باشد .

قسمت دوم :
پدوفيلي از نظر حقوق بين الملل
به موجب اعلاميه جهاني حقوق كودك كه مجمع عمومي سازمان ملل متحد در اجلاس مورخ بيستم نوامبر1959 به تصويب رسانيده است و كشور ما نيز به اين اعلاميه پيوسته است در حقوق بين الملل در خصوص پدوفيلي و مجازت آن توجه به 10 مورد زير مورد تاييد ملل جهان قرار گفته است :
1 - كودك به كليه افراد انساني زير 18 سال اعم از ذكور و اناث طلاق مي گردد.
2 - كودك بايد از كليه حقوق مندرج در اعلاميه برخوردار شود يعني همه كودكان بدون استثناء و تبعيض و بدون در نظر گرفتن نژاد ، رنگ ، زبان ، دين ، اعتقاد ، عقايد سياسي يا غيره ، مليت و ساير ويژگيهاي فردي يا اجتماعي مشمول اين حقوق خواهند بود .
3 - كودك بايد از مقررات حمايتي و تاميني ويژه و امكانات زندگي مطلوب از لحاظ جسمي ، روحي ، پرورش بدني و فكري و اخلاقي و اجتماعي به نحو سالم و طبيعي و در محيطي آزاد و به دور از تنش از امكانات تحصيل ، كسب علم و دانش آزاديهاي اجتماعي بهره مند گردد .
4 - منع استثمار كودكان و جلوگيري از ارجاع كارهاي سخت و زيان آور به آنان .
5 - كودك بايد از امنيت اجتماعي بهره مند گردد ، در محيطي سالم پرورش يابد 0 براي اين منظور مادران بايد از امنيت و حمايت خاص كه حتي شامل قبل از تولد كودك و در دوران بارداري نيز مي شود ، بهره مند گردند .
6 - با اعتقاد به اين كه خانواده به عنوان جزء اصلي جامعه و محيط طبيععي براي رشد و رفاه تمامي اعضاء خود خصوصا" كودكان است ، مي بايد از حمايت ها و مساعدتهاي لازمه تا حدي برخوردار گردند تا بتوانند با سلامت جسمي و روحي مسئوليتهاي خود را در جامعه ايفا نمايند 0 به هر حال بايد محيط خانواده ، فضايي مملو از خوشبختي ، سعادت ، محبت و تفاهم براي تامين نيازهاي كودكان از لحاظ رشد و تكامل فيزيكي و شخصيتي باشد .
7 - ميليونها كودك در گرداگرد جهان ، تحت شرايط سخت و دشوار به عنوان كودكان يتيم ، بدون سرپرست ، ولگرد و آواره پناهنده و قربانيان جنگ و بلاياي طبيعي ، مورد بهره كشي قرار دارند كه حمايت از آنان به عنوان بخشي از وظايف و مساعي ملي ، انساني و ديني در همكاريهاي بين المللي بايد مورد توجه واقع شود .
8 - تعليم و تربيت كودكان و تهيه امكانات فرهنگي ، علمي و اجتماعي ، بهداشت عمومي و رواني بايد در سر لوحه برنامه دولت ها ، قرار گيرد .
9 - كوشش در جهت تخفيف آلام كودكان كه در شرايط دشوار به سر مي برند ، اعم از اين كه اين سختي ناشي از عوامل طبيعي ، اجتماعي ، سياسي و 000 باشد و يا جلوگيري از اشتغالات نامناسب ، آوارگي ، بي سرپرستي ، اعتياد ، آلت دست محركين واقع شدن ، آپارتايد ، مهاجرت ، معلوليت جسمي و ذهني و00.
10 - بالاخره و مهمتر از همه تلاش تمام كشورهاي جهان درمبارزه و جلوگيري از بي توجهي ، سهل انگاري ، بد رفتاري يا استثمار، سوء استفاده جنسي وسيله هر كس اعم از اولياء ، قيم ، سرپرست مدرسه و يا هر شخص ديگري كه با امكان بهره گيري از كودك براي تتشفي و لذت جنسي خود از هر طريق كودك را مورد ايذاء و آزار قرار مي دهد و با توجه به اين بند كنوانسيون حقوق كودك در سال 1989 مقرر مي دارد :
تمام كشورهاي طرف كنوانسيون متعهد مي گردند كه از كودكان در برابر تمام اشكال سوء استفاده ها و استثمارها و رفتارهاي جنسي عليه كودك ، حمايت كنند و از هر نوع عملي كه موجب اضرار و ايذاء و آزار كودك در جهت سود جويي جنسي افراد مي شود اعم از تماسهاي شهوت انگيز ، لواط و هر نوع آميزش غير قانوني ، استفاده از كودكان در فاحشه گري ، تهيه عكس و فيلمهاي پورنوگرافيك ، ربودن كودكان ، قاچاق كودكان و معامله آنها ، سوق دادن آنان به استفاده از مواد مخدر ، توزيع و خريد و فروش مواد مخدر آلوده كردن آنان با مشروبات الكلي و داروهاي مخدر و سوء استفاده جنسي از اين طريق ، شكنجه و آزار هاي جنسي ، جلوگيري كنند و با شدت و بدون هر گونه ملاحظه اجتماعي ياسياسي از اين مجرمين آنان را مجازات نمايند .
توضيحا" بايد گفت جمهوري اسلامي ايران نيز در سال 1372 به كنوانسيون 1989 ملحق گرديده است با اين شرط كه مفاد كنوانسيون در هر مورد و زمان كه در تعرض با قوانين داخلي و نظم عمومي و اخلاق حسنه باشد از طرف دولت جمهوري اسلامي لازم الرعايه نباشد .
بالاخره در اعلاميه جهاني بقاء رشد و حمايت از كودكان 1990 سازمان ملل متحد نيز با تاكيد و تاييد موارد فوق الاشعار از دولتها مي خواهد در جهت تكميل مراحل قانوني و تصويب قوانين داخلي در مسير اجراي اعلاميه جهاني حقوق كودك و كنوانسيون مربوطه اقدام و تسريع نمايند .
در پايان لازم به ياد آوري است ، با تذككرات و تاكيدات شرع مقدس اسلام در جهت احترام به اطفال و حفظ حقوق آنها قانون مدني نيز تاكيد كرده است به خصوص در مواد 1168 الي 1194 در خصوص حضانت و نگهداري و تعليم و تربيت اطفال كه بر عهده والدين است و نقش و اهميت در اداره امور مولي عليه خود و در نبود آنان نقش وصي و نيز قيم بحث كرده است 0 ماده 1178 با بيان اينكه ابوين مكلف به تربيت اطفال خويش هستند حتي آينده اطفال را مورد توجه و دقت قرار داده است كه در صورت دقت در اجراي احكام فقهي و دستورات قانون مدني كشور ما با اين مشكل و پديده زشت - كه در حال حاضر كشورهاي غربي به شدت با آن مواجه هستند - روبرو نخواهد شد انشاءالله ، وجود و دامن كودكان پاك و معصوم ما - يعني جامعه اي كه فرهنگ اسلامي ما تذكر مكرر در رعايت احترام و شخصيت كودكان دارد - يعني جامعه اي كه فرهنگ اسلامي ما تذكر مكرر در رعايت احترام و شخصيت كودكان دارد - از چنين تجاوزات و آلودگي هايي پاك باشد 0 لذا به عنوان يك مسلمان ايراني ، دست استمداد به سوي تمامي پدران و مادران ، اوليا و مسئولان ، مهدهاي كودك ، كودكستان ، دبستان ها ، مدارس راهنمائي دبيرستان ها ، اماكن عمومي نگهداري كودكان همچون شير خوارگاهها پروررشگاههاي و امثالهم ، نيروهاي متعهد انتظامي ، قضات شريف ، معلمان بزرگوار و استادان ارزشمند و تمام كساني كه مصلح و دلسوز جامعه هستند ، دراز مي نماييم ، تا با تكيه بر شرف و اصالت خاص اسلامي و ايراني ، اعتقادات و تمدن كهن و اصيل ايراني ، فرهنگ عظيم و ارزشمند اسلامي ما كه پيامبر عظيم الشان آن را در مقابل زنده به گور كردن نوزادان دختر اولين پيام رعايت حرمت و احترام به كودكان را در جهان ندا در داد - و با استفاده كامل از كليه موازين شرعي و مقررات قانوني و حتي با استفاده از اعلاميه هاي جهاني ، كنوانسيون ها و ايده هاي بشر دوستانه در جهت حفظ حقوق كودكان ، نوجوانان و جوانان - كه سرمايه وسازنده ايران فردا ، هستند - در مقابل اين پديده زشت و اين نابكاران زشت كردار ، بايستيم و در مقابله با اين جرم و جلوگيري از اجراي آن ، از كودكان حضانت و حمايت نماييم تا هرگز نسل فعلي و آينده كشور اسلامي ما دچار اين بليه و يا بهره مند از اين تمدن ناهنجار غرب نگردد 000 خداوند ما را از اين راه آورد نشات گرفته از تمدن جهان متمدن امروزي بي بهره فرمايدانشاء الله تعالي

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:36  توسط امیر نعمتی  | 

تاثير زمان ومكان بر قوانين جزائي اسلام



حميد دهقان
كارشناس ارشد حقوق خصوصي از دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران

چكيده : پس از پيروزي انقلاب اسلامي و در راستاي اسلامي كردن قوانين ، به ويژه در بخش جزايي ، كوششهاي زيادي به عمل آمد0 قوانين جزايي سابق نسخ شد0 مقررات جزايي جديدي به طور تفصيلي و متفرقه مورد تصويب قرار گرفت 0 مجددا" در قوانين جديد نيز تغييرات شكل يو ماهوي زيادي به علم آمده است كه آخرين حلقه اين سلسله ، قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1370 و قانون تعزيرات مصوب سال 1375 مي باشد0 با اين همه ، در قوانين جديد نيز كاستيهايي وجود دارد و در مواردي با تحولات جديد و شرايط زمان ومكان انطباق ندارد و اين كاستيها يا ناشي ازنگرش خاص تصويب كنندگان اين قوانين است يا متاثر از عدم تجربه قانونگذاري و اجرايي در بخش جزايي در تاريخ اخير كشور.
در اين مقاله سعي شده بااستفاده ازروايات ومتون فقهي تاثير گذاري زمان ومكان بر قوانين جزايي اسلام وشيوه هاي اين تاثير گذاري (در مرحله تفنين واجرا) مورد بررسي قرار گرفته و راه حل ارائه گردد.

مقدمه
پس از پيروزي انقلاب اسلامي واستقرار حكومت اسلامي در ايران حذف قوانين ومقررات مخالف موازين شرع و جايگزين ساختن احكام سالامي به ويژه در اموركيفري ، در راس اهداث دستگاههاي قانون گذاري كشور قرار گرفت .
با مروري بر روند تغييرات درمقررات جزايي (اعم از شكلي و ماهوي ، ومقررات اصلي مجازات اسلامي شامل كليات ، حدود قصاص ،ديات و تعزيرات ، ومقررات متفرقه ) اين سئوال به ذهن مي رسد كه چرا در مدت كوتاهي ما شاهد اين همه تغييرات در اين زمينه هستيم ؟ در اين ارتباط عواملي مي توانند موثر باشند كه مهمترين آن عبارتند: از:
1- عدم اجراي قوانين جزايي اسلام در قرنهاي اخير عليرغم تحولات روزافزون در زندگي بشر، موجب گذشت تا نقصهاي احتمالي و موارد ناهماهنگي آن با مقتضيات زمان خود را نشان ندهد.
2- وجود تفاوتهاي زياد ميان حقوق جزايي اسلام و حقوق جزايي حرفي كه پيش از انقلاب در ايران اجرا مي شد0 در حالي كه اين تفاوتها در شاخه هاي ديگر حققو كمتر به چشم مي خورد.
3- وجود محدوديت زماني ، از آنجا كه انقلاب اسلامي انقلاب در ارزشهابود قهرا" انتظار انقلابيون مسلمان اين بود كه اين ارزشها در بعد جزايي نيز به اجرا درآيند و تاخير در اين زمينه ضمن آنكه شرعا" روا نبود چه بسا موجب بروز واكنشهاي منفي در جامعه مي شد0 از اين رو، نمايندگان دوره اول مجبس شوراي اسلامي همان متون فقهي را به اندك تغييراتي ترجمه كرده ، به شكل قانون در آوردند0 در حالي كه زيان قانون غير از زيان فقه است ،قانونگذار بايد با توجه به شاريط وتحولات زندگي ، مواد قانوني را ازلابه لاي متون فني فقه شيعه استخراج كرده و بازبان روز به جامعه ارائه نمايد.
4- عم تجربه قانونكذاري از يك سوء و عدم استفاده موثر از نظرات كارشناسان دلسوز ومتعهد از جانب ديگر تاثير زيادي دراين زمينه داشت ومتاسفانه هنوز هماين وضع كم وبيش ادامه دارد.
5- تحولات سياسي ، اقتصادي ، واجتماعي سريع و گستره در طي دهه اول پس از پيروزي انقلاب نقش بسزايي در افزايش آمار بزهكاري و متاقبلا" در بروز كاستيها وخلاء قانوني و بالنتيجه وضع قوانين متناسب با شرايط ياد شده داشته اند.
6- علاوه بر مطالب گذشته ، شيعه در طول تاريخ از حكومت دور بود و از همين رو فقه شيعه كمتر از زاويه اجرايي و حكومتي مورد بحث قرار مي گرفت لذا فقه جزايي در مقايسه با ساير ابواب فقهي اصولا" پيشرفت كمتري داشته است 0 خصوصا" آنكه عده اي با طرح اين سخن كه احكام جرايي اسلام توقيفي هستند، هيچگاه به خود اجازه نمي دهند در زمينه تحول در مقررات جزايي اسلامي بيانديشند ودر هماهنگي آن بامقتضيات زمان به جستجوي راه حل عملي بپردازند0 در حالي كه مقررات جزايي اسلام بخشي از اعمال حاكميت اسلام بوده كه به منظور صيانت از جامعه اسلامي وضع شده اند و اصولا" بي تاثير از زمان و مكان نخواهند بود.
غرض ما در اين تحقيق پيگيري همين نكته اخير است 0 به اين معنا كه مقررات جزايي اسلام از بعد اجرايي و حكومتي موردبحث قرار گرفته ومواردناهمنگي آن با مقتضيات زمان مشخص گردد و در نهايت مكانيسم هماهنگي آن بامقتضيات زمان به بحث گزارده شود0 لازم است پيشاپيش از راهنماييهاي استاد ارجمند جناب آقاي دكتر گرجي در طرح وتهيه و تدوين اين مقاله تقدير وتشكر بنماييم .

قسمت اول 0 مفهوم تاثير زمان ومكان بر قوانين جزايي اسلام
الف - مفهوم زمان ومكان
هر چند نقش زمان ومكان به مفهوم علمي وعرفي آن تاثيربسزايي در تحقق عيني جرم داشته و در مواردي موجحب تشديد مجازات به نص شرع و قانون مي شود، منظور ما از زمان ومكان حوادث و تحولاتي است كه در بستر زمان و گستره مكان رخ مي دهد0 بدين سان ، همه موقاعي اجتماعي ، سياسي ، فرهنگي ، پيشرفتهاي علمي و تخصصي بشر، تغيير ساختاراقتصادي ، دگرگوني در ارزشهاي اخلاقي ، تغيير عرف و عادت ، جنگ و بحرانهاي ناشي از آن ، نوع حكومت ومانندآن درقلمرو بحث ما قرار مي گيرد.
در روايات صادره از ائمه معصومين (ع ) ضمن اشاره به اين معني از زمان ،به عوامل سازنده آن ، تاثير آن بر ساير اركان جامعه ، و لزوم آگاهي از آن براي اتخذ تصميم شايسته تصريح شده است 0 در روايتي از حضرت علي (ع ) نقل شده كه فرمودند:
((اذافسدالزمان ساداللثام 0))
((هرگاه روزگار تباهي پذيرد0 فرومايگان سروري مي يابند0))(1) در بيان ديگري از آن امام همام وارد شده كه :
((هرگاه صلاح و نيكي بر زمان حاكم گردد در ان صورت نبايد بي جهت نسبت به ديگران بدگمان شد وگرنه موجب ستم وخروج از حد اعتدال خواهد شد واما اگر فساد و زشتي بر زمان چيره گردد در چنان وضعيتي حسن ظن و خوش باوري نسبت به ديگران موجب فريب خوردن مي شود0)) (2)
حضرت علي (ع ) در يكي از بياناتشان با تصريح به يكي از عوامل سازنده زمان فرمودند:
((اذا تغيرت نيه السلطان تغير الزمان 0))
((هرگاه نيت پادشاهان دگرگون گردد روزگار گونه ديگري به خود گيرد خواه از بيداد ب دادگرايد و يااز داد بر سر بيدادگري رود0))(3)
به دليل اهميت تاثير گذاري زمان ومكان امام صادق (ع ) فرمودند: ((العالم بزمانه لاتجم عليه اللوابس 0))
((كساني كه نسبت به زمان خود آگاهي داشته باشند بناگاه دچار خطا و لغزش نخواهند شد0)) (4)

ب - مفهوم تاثير گذاري زمان ومكان
منظور از تاثير زمان ومكان اين نيست كه قوانين اسلام ازعرف و يا خواهشهاي نفساني ملتها تبعيت كند يا جاي خود را به قوانين عرفي بدهد كه نتيجه آن تعطيلي اجراي احكام اسلام باشد بلكه غرض آن است كه بايد احتياجات واقعي بشر و انواع تحولات به وجودآمده شناخته شده و قوانين هماهنگ با آن ازمنابع اسلامي توسط متخصصان امور استخراج و به جامعه عرضه گردد.
بر اين اساس ، مقررات اسلام ضمن آنكه موجوديت واستقلال خود را حفظ مي كند بايد بتواند خود را با واقعيتهاي جديد ونيازهاي واقعي بشر(نه خواهشهاي نفساني او) هماهنگ سازند به هميل دليل امام خميني (ره ) در پاسخ به نامه يكي از مدرسين قم فرمودند:
((ناديده گرفتن تمديد جديد بازگشت به زندگي كوخ نشيني وصحرا نشيني است 0)) (5)


ج - مصب ومتعلق تاثيرگذاري
اينكه آيا تنها موضوعات و مصاديق احكام تغيير مي كنند ياحكم شرعي نيز متاثر از زمان مكان است و در صورت اخير آيا همه اقسام حكم متاثر از زمان ومكان است يا صنف خاصي از آن مانند احكام حكومتي يا معاملي تغيير مي كنند؟ ميان اهل نظر اختلاف است لكن براي تعيين قلمرو بحث به توضيح چند اصطلاح مي پردازيم .
1- موضوع حكم : محموع اموري كه در تعلق حكم و فعليت يافتن آن دخالت دارند موضوع حكم محسوب مي گردند0 موضوع همواره برحكم مقدم است و از اين جهت به مثابه علت است نسبت به معلول ،همچنانكه علت نسبت به معلول در رتبه سابقه است همينطور است موضوع نسبت به حكم .
2- مصاديق موضوع : از آن رو كه بيشتر مقررات اسلام به صورت قضاياي حقيقيه و براي همه انسانها(اعم از موجودين وممعدمين در زمان صدور) وضع شده اند، لذا هر موضوعي - جز در مورد احكامي كه به صورت قضاياي شخصيه صادرشده اند- داراي مصاديق عديده اي هستند
3- متعلق حكم : هركاري كه مكلف پس از توجه تكليف به او بايد آن را انجام دهد يا ترك كند، متعلق حكم ناميده مي شود0 حكم پيوسته در تكون و پيدايش متعلق يا در ترك آن موثر است ، برخلاف موضوع كه بايد در رتبه قبل از حكم وجود داشته باشد.
4- ملاك ومناط حكم : يكي از ضروريات شعيه و اكثريت اهل سنت اين است كه احكام اسلام تابع مصالح ومفاسد واقعيه اند،(6)شارع به چيزي دستور مي دهد كه در ذات خودش مصلحت داشته باشد و از چيزي نهي مي كند كه داراي مفسده باشد0(7) و لااقل بايد در نفس جعل حكم مصلحتي وجود داشته باشد( از قبيل حكم امتحاني و يا جعل حكم به منظور ايجاد آمادگي 0)
5- نفس حكم شرعي : پس از تصور موضوع ومصالح ومفاسد موجود در متعلق آن ، حكم شرعي صادر مي شود0 حكم شرعي عبارت است ازفرمان ، و به طوركلي اعبتار شارع براي سامان بخشيدن به امور زندگي مادي و معنوي ، فردي و اجتماعي انسانها كه به وسيله خطابات شرعيه ، به معناي اعم از اخبارات و انشاءات شارع ، ابراز شده و ادله اربعه از جمله عقل بر آن دلالت دارد0 بر اين اساس ، خطابات شرعيه و ادله اربعه خود حكم شرعي نيستند، بلكه بمرز و كاشف از آن مي باشند0 چنانكه فتواي مجتهد نيز لزوما" حكم شرعي نيست بلكه نتيجه استنباط فقيه از منابع معتب راست كه ممكن است با احكام شرعي مطابق باشد يا نباشد ولي تا زماني كه كشف خلاف نشده است به دلايل عقلي و نقلي تبعيت از آن لازم است .
با توجه به توضيحات ياد شده به نظر ما زمان ومكان نه تنهابر موضوعات ، مصاديق واجتهاد تاثير مي گذارد بلكه درنفس حكم شرعي نيز نقش دارد0 اما آيا تمام احكام متاثر از زمان و مكان اند يا برخي از اقسام آن بالجمله يا في الجمله از زمان ومكان تاثير مي پذيرند؟ مساله مورد اختلاف است لكن به نظر ما اجمالا" تمام احكام و قوانين اسلام در چارچوب معيني قابليت انعطاف داشته و حسب مورد جاي خود را به حكم ديگر يا نقيض خودمي دهد0 اما پيش از ارائه دليل به تقسيم بندي احكام شرعي مي پردازيم .

د- تقسيمات احكام شرعي
احكام شرعي از جنبه هاي گوناگون قابل تقسيم بندي اند كه ما در اينجا به بيان برخي از آنها كه رابطه مستقيم با اين بحث دارد مي پردازيم .
1- احكام امضايي و تاسيسي : قوانين اسلام از لحاظ داشتن سابقه و عدم آن به امضايي و تاسيسي تقسيم مي شوند0 احكام تاسيسي توسط خود شارع مقدس اسلام وضع شده اند، در حالي ك احكام امضايي ازقبل وجود داشته و شارع اسلام آنها را با اصلاحات يا بدون آن مورد پذيرش قرار داده است .
احكام امضايي در صورتي كه ريشه در شرايع گذشته داشته باشد، از لحاظ ثبات و تغيير سرنوشت ، اشتراكي با احكام تاسيسي خواهد داشت و اما اگر احكام امضايي ناشي از عرف و بناي عقلاي زمان باشد- به صورت تعيني ياتعيين - اين سئوال مطرح مي شود كه آيا شارع آن را به عنوان عرف خاص پذيرفته ، به گونه اي كه اگر آن عرف عام و روش عقلاي روز مورد پذيرش قرار داده و حكم براي همه زمانها معتبر خواهد بود حتي اگر آن عرف دگرگون گردد، يا آنكه همه احكام امضايي يكسان نيستند، برخي از امضائيات از قبيل اول و برخي هم از قبيل دوم هستند0 در اين ارتباط توضيح بيشتري در ادامه خواهد آمد ولي اين تقسيم بندي اجمالا" نشان مي دهد كه شارع نسبت به درك و فهم عقلا و سيره آنان بي توجه نبوده ودر مواردي به تاييد وامضاي آن پرداخته است 0 بر اين اساس ، چه فرقي ميان عقلاي زمان سابق و عقلاي زمان ما(بما هم عقلا) وجود دارد؟(8)
2- احكام مولوي و ارشادي : احكام اسلام از لحاظ منشا صدور به ارشادي و مولوي تقسيم مي شود0 در احكام ارشادي عقل بشربه طور مستقل ملاك را درك مي كند0 در اين صورت چنانچه شارع دستوري طبق عقل صادر كند0 اين دستور شارع جنبه ارشادي خواهد داشت (ارشاد و راهنمايي به حكم عقل )0 اما در احكام مولوي ، عقل را آن نرسدكه بالاستقلال درك ملاك يا احيانا" صدور حكم كند بلكه آن شارع است كه بايد بر مبناي مصالح ومفاسدي كه به آن آگاهي دارد جعل حكم كند، در اين صورت اينگونه حكم را حكم را مولوي گويند0(9)
از اين تقسيم بندي استفاده مي شود كه برخي از احكام اسلامي توسط عقل بشر قابل ارزيابي بوده و در صورتي كه ملاك آن تغييركند حكمنيز توسط عقل تغيير خواهد كرد.
3- احكام ظاهري وواقعي : احكام شرعي به لحاظ علم و جهل مكلف به واقع ، به حكم ظاهري و واقعي تقسيم مي شود0 به اين معني كه احكام اسلامي يك مقام ثبوت دارد و يك مقام اثبات ، در مقام ثبوت احكام مطابق مصالح ومفاسد واقعيه وضع مي شود اما در مقام اثبات ، فقيه برداشتهايي دارد كه ممكن است با مقام ثبوت هماهنگ بوده يا با آن مخالف باشد لكن تا زماني كه كشف خلاف نشود(راي فقيه ) بعنوان حكم ظاهري حجت و لازم الاتباع است 0 قسمت عمده فتاواي فقها از همين قبيل اند0(10)
4- احكام واقعي اولي و ثانوي : احكام واقعي به لحاظ حالات استثنايي مكلف (غير از علم و جهل ) به احكام اولي و ثانوي تقسيم مي شود0 احكام واقعي اولي به وصف عنوان موضوع و صرفا" به دليل مصالح ومفاسد موجود(غالبا" در متعلق احكام واحيانا" در نفس احكام ) تعلق مي گيرد بي آنكه حالات استثنايي ملكف مورد توجه باشد در حاليكه احكام واقعي ثانوي به موضوعاتي تعلق مي گيرد كه به عناوين ثانوي از قبيل اضطرار، اكراه ، عجز، عسر وحرج ومانندآن معنون باشد0(11) مثلا" سرقت با وصف عنواني خود موضوع براي حرمت است در حالي كه سرقت با عنان اضطرار يا اكراه حرمت ندارد.
5- احكام خصوصي و عمومي : احكام اسلام از لحاظ فلسفه صدور يا به تنظيم زندگي خصوصي افراد و رابطه آنان با خداوندمربوط مي شود مانند احكام عبادي ، يا به تامين نيازهاي عمومي انسانها درابعاد گوناگون ارتباط دارد0 قسم اخير گاهي به طور مستقيم از سوي خداوند- عزاسمه - و در قالب وحي صادر مي شود از قبيل آيات مربوط به جنگ و صلح ، روابط ميان مسلمانان وكفار، آيات الاحكام جزايي و مدني ، و مانند آن كه در قرآن كريم بيان شده است 0 و زماني نيز از سوي حاكم اسلامي و با توجه به شرايط ومقتضيات زمان وضع مي شود به احكام عمومي اصطلاحا" احكام حكومتي نيز اطلاق مي گردد0(12) در خصوصلزوم تبعيت از احكام حكومتي حاكم اسلامي چه بسا بحثي نباشد، اما در اينكه آيا احكام حكومتي ياد شده هم بخشي از احكام شرعي محسوب مي شود يا نه ؟ ميان اهل نظر اختلاف است و تعبيرات مختلفي در مورد آن به كار رفته است .
علامه طباطبايره ) پس از بيان لزوم وضع احكام حكمتي وقلمرو اختيارات حاكم اسلامي ، مي نويسد:
((البته اينگونه مقررات در اسلام اگرچه لازم الاجرا مي باشد و ((ولي امر)) كه به وضع و ا جرا يانها موظف است لازم الاطاله است ولي در عين حال شريعت و حكم خدايي شمرده نمي شود0)) (13)
عده اي از فقها بر اين عقيده اند كه احكام حكومتي حاكم اسلامي نيز به طور غير مستقيم حكم خداوند محسوب مي گردد0 آيت الله منتظري پس از تقسيم احكام به ((احكام الهي واحكام حكومتي )) و اينكه بشر در اداره شئون اجتماعي ، سياسي ، واقتصادي خود باتوجه به اوضاع واحوال و تحولات زندگي نياز به احكام حكومتي دارد، اضافه مي كند:
((ولايخفي ان كل هذاالسنخ ايضا مستند الي الله - تعالي - به سبب جمله وجوب اطالعه الرسول واولي الامر0))(14)
مخفي نماند اين سنخ از احكام (احكام حكومتي صادر شده از سوي حاكم اسلامي ) نيز به خداوند استناد دارد زيرا طبق دستورخداوند اطاعت از پيامر و ولي امر واجب است .
بعدا" بيان خاهيم كرد كه حكومت يكي از احكام اوليه اسلام است و بر ساير احكام اوليه تقديم و حكومت دارد لذا مقررات حكومتي اسلام كه از سوي حاكم اسلامي صادر مي گردد، بخشي ازاحكام اسلام به حساب مي آيد0 به هر تقدير، از آنجا كه احكام حكومتي حاكم اسلامي بر اساس اوضاع واحوال حاكم بر زندگي اجتماعي انسان در هر عصر و زمان صادر مي گردد، لذا هرگاه شرايط تغيير كند مقررات مذكور نيز تغيير خواهد كرد پس مي توان گفت احكام اسلامي (از جمله احكام جزايي اسلام كه بهاعبتاري از احكام حكومتي اسلام به شمار مي آيد) متاثر از زمان و مكان مي باشد.
6- احكام عبادي ومعاملي : احكام شرعي از جهت اعتبار ياعدم اعتبار قصد قربت در آن ، وهمچنيناز لحاظ هدف تشريع ، يا عبادي اند يا معاملي 0 احكام عبادي ماهيتا" تعبدي و توقيفي اند، در حالي كه احكام معاملي اصولا" عقلايي بوده و جنبه تعبد محض در آنها بسيار نادر است 0 بيشتر احكام اسلام از قبيل احكام معاملي بالمعني الاعم هستند.
7- احكام ماهوي (محتوايي ) و احكام شكلي : برخي از احكام شرعي جنبه زيربنايي و محتوايي دارد و برخي ديگر جنبه روبنايي داشته و متفرع بر دسته اول است واز لحاظ قالب پذيري تابع زمان و مكان است 0 دسته اول مانند اصل زوم دفع از كيان اسلام و مسلمين ، وجوب پوشش بدن زن از مردان نامحرم ، لزوم اجراي عقد براي ايجادعلقه زوجيت ، و ماند آن ، همواره و در هر شرايطي ثابت اند0 اما دسته دوم مانند اينكه آيا دفاع از اسلام ومسلمين بايد به وسيله شمشير صورت بگيرد يا با تهيه توپ وتانك ومانند آن ، عقد نكاح به زبان عربي باشد يا فارسي يا انگليسي ، پوشش بدن زن توسط چادر باشد يا مانتو يا حتي لباسهاي محلي ، ومانند آن ، تابع مقتضيات روز است
با توجه به توضيحات ياد شده ، پاسخ سئوال مربوطه نيز اجمالا" روشن شد0 به اين بيانكه مصب ومتعلق تاثير نه تنها شامل احكام شرعي مي شود بلكه همه اقسام احكام شرعي ثبوتا" امكان تاثير پذيري دارند واثباتا" نيز در مواردي تغيير يافته اند( موقت و مقطعي يا دائم ) كه با مروري بر سيره پيامبر اكرم (ص ) و امير المومنين (ع ) و نيز گذري بر روند قانوگذاري د رجمهوري اسلامي ياران و تحولات آن آشكار مي گردد0(15) در اين خصوص حتي احكام عبادي نيز احيانا" متاثير از زمان وكان هستند0(16)
امام خميني (ره ) در يكي بياناتشان فرموده اند:
((حكومت مي تواند از حج كه از فرايض مهم اليه است ، درمواقعي كه خلاف صلاح كشوراسلامي دانسته شود، (موقتا")جلوگيري كند0))(17)

ه - مفهوم جرم
1- مفهوم جرم در فقه : فقها در بحثهاي خود واژه جرم را به كار نبرده اند بلكه به تعريف اعمال مستوجب قصاص ، حدود و تعزيرات پرداخته و در تعريف تعزير كه بيشتر جرايم را به خود اختصاص مي دهد نوشته اند: ارتكاب فعل حرام و ترك واجب الهي مستوجب تعزير است 0(18) برخي از فقها در عمل مستوجب تعزير توسعه داده نوشته اند.
((التعزير هوالتاديب او التنبيه والعقوبه لمن يرتكب مالا ينبغي له آن برتكليه سواءكان عصيانا" شرعياام امراحكوميا"0))(19)
((تعزير عبارت است از تاديب ، تنبيه يا كيفر كسي كه مرتكب عملي مي شود كه نبايد مرتكب مي شد، خواه معصيت شرعي باشد ياتخطي از دستورات حكومتي باشد.
آقاي دكتر گرجي در گزارش ((كنفرانس اجراي كيفر اسلامي )) كه در عربستان تشكيل شده بود، جرم را به ارتكاب عمل ممنوع تعريف كردند0(20) به نظر مي رسد با توجه به نكاتي كه در احكام حكومتي صادر شده از حاكم اسلامي ذكر شد، معناي اخير دقيقترباشد.
2- مفهوم حقوقي جرم : حقوقدانان در تعريف جرم مي گويند: جرم عبارت است از فعل يا ترك فعلي كه مخل نظم اجتماعي بوده وجامعه براي آن مجازات در نظر گرفته باشد0(21) ماه 2 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1370 جرم را به ارتكاب هر فعل يا ترك فعلي مي داند كه براي آن در قانون ، مجازات تعيين شده باشد.
3- مقايسه مفهوم فقهي و حقوقي جرم : مفهوم فقهي و حقوقي جرم ضمن آنكه شباهتهايي با هم دارد(مثلا" هر دو از اصل قانوني بودن جرم تبعيت مي كنند0 هر دو تنها عمل خارجي را جرم مي دانند، درهر دو جرم به قابل گذشت و غير قابل گذشت تقسيم مي شود) تفاوتهايي نيز ميان آن دو وجود دارد؟ جرم قانوني و حقوقي از لحاظ منشاء از افكار انساني تغذيه مي كند، اما جرم فقهي هم از وحي و هم از دستورات حاكم اسلامي ناشي مي شود و از لحاظ قلمرو نيز جرم فقهي بسيار گسترده تر از جرم قانوني است 0 در جرم قانوني تنهااعمالي كه مخل نظم اجتماعي باشند0 مطرح است اما جرم فقهي اعمال فردي انسان را هم شامل مي شود.

و مفهوم مجازات و اقسام آن
1- مفهوم مجازات : مجازات كيفر و تنبيهي است كه بر مرتكب جرم اعمال مي شود و توام با رنج وتعب وخفت است 0 در آيات قرآن و روايات اسلامي عناويني همچون اعنداء، عقاب به مثل ، قصاص ،حد،رجم جكد، قطع يد وقط دست و پا به خلاف ، نفي بلد، اعدام و قتل ، صلب ، تعزير، تاديب ، حبس ، غرامت ، تعزيب ، ومانند آن به صورت مصاديق مجازات بيان شده اند.
2- اقسام مجازاتها در اسلام : كيفرهاي اسلامي بر دو گونه است : كه يكي در مقابل صرف تخلف از مقررات الهي (حق الله )، ديگري در مقابل جنايات (حق خصوصي يا حق الناس ) است 0 قسم اول نيز بر دوقسم است : آنكه داراي كميتي است معلوم (حد) و آن كه كميت آن بسته به نظر قاضي يا حاكم است (تعزير)0 قسم دوم هر بر دو قسم است : بدني كه در مقابل جنايت عمدي است 0(قصاص )0 مالي كه در مقابل جنايت غيرعمدي است (ديه )0(22) با وجود اين ، ماده 12 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 قسم پنجمي از مجازات را تحت عنوان مجازاتهاي باز دارنده مطرج كره است كه خالي از تامل نيست زيرا اولا" هر مجازاتي ، به جز قتل و قصاص نفس ، نسبت به جاني ، قطعا" بازدارنده است 0 ثانيا" مصاديق ذكر شده در ماده 17 قانون مارالذكر در مقام تعريف از مجازات بازدارنده ، همان مصاديق تعزير است ، الا اينكه تعزير در دو گونه است ، تعزير شرعي كه به منظور نقض مقررات شرعي است وتعزير دولتي كه براي رعايت مقررات و نظامات دولتي مطرح مي شود0 شايد همين دلايل موجب شده كه هيات عمومي ديوان عالي كشور در راي وحدت رويه خود به تاريخ و شماره 590-5/11/72 مجازات بازدارنده را همان مجازات تتميمي مذكور در ماه 19 دانسته است .

ز- اهداف مجازاتها در اسلام
حقوقدانان براي مجازاتها اهداف سه گانه اي را مطرح كرده اند، هدف اخلافي يا عدالت كيفري ، اصلاح و بازپروري مجرم ، ارعاب و باز دارندگي عمومي و خصوصي 0 اما در اسلام اهداف ديگر هم به طور همزمان يا جايگزيني مطرح است .
1- اصلاح و تربيت مجرم : هدف اصلي اسلام در وضع قوانين ازجمله قانون مجازات اسلامي ، تربيت افراد، از جمله اصلاح مجرمان است ، و مفهوم تعزير نيز بر همين معناي تاديب واصلاح جاري است 0 به همين دليل ، قانونگذار اسلامي و حكومت اسلامي اصرار بر اجراي مجازات ندارند بلكه سعي بر انجام توبه توسط مجرم دارند0 تا جايي كه وقتي مجرمان خدمت پيامبر(ص ) با علي (ع ) مي امدند آن بزرگوران مجرمان را به انجام توبه و عدم اقرار هدايت مي كردند و پس از اثبات جرم از طريق اقرار هم چه بسا با تشويق به حفظ قرآن و يا بهانه قرار دادن حفظ قرآن يا جوان بودن شخص ، از اجراي مجازات خودداري مي كردند0(23)
2- ارعاب و بازدارندگي : يكي از اهداف مجازات اين است كه مجرم را از تكرار جرم و ديگران را از ارتكاب جرم باز مي دارد0 پيامبر اكرم (ص ) در مورد شخصي كه با حيوان وطي كرده بودفرمود: علاوه بر تعزير بدني ، بايد جريمه مالي هم بشود تا ديگران جرات نكنند سراغ ارتكاب چنين جرمي بروند0(24) حضرت علي در مورد تازه مسملاني كه گوشت خوك دستش بود، فرمودند: چنان تو را كتك مي زنم كه پس از اين ديگر مرتكب چنين جرمي نشوي 0(25) در مورد مجازات سارق هم در قرآن و هم روايات آمده كه قطع دست سارق موجب عبرت ديگران مي شود ك به دنبال سرقت نروند0(26)
3- عدالت كيفري (هدف اخلاقي ): با آنكه عده اي هدف اخلاقي با عدالت كيفري را مورد انتقاد قرار مي دهند، اما حقيقت اين است كه عدالت كيفري همچنان طرفداران فراواني آسيب رسانده باشد، براي تشفي آنان مورد تقاص قرار گيرد0 قرآن كريم در مورد قتل نفس مي فرمايد: كسي كه مطلومانه به قتل برسد براي ولي او سلطنت قرار داديم كه حقوق خود را از قاتل استيفا كند0(27) بر اين اساس ، بزهديده از ديدگاه قرآن ، مورد ستم قرار گرفته و بايدموردحمايت قرار گيرد.
4- تطهير شخص و آمرزش گناهان او: در قانونگذاري اسلامي ،دنيا در كنار آخرت قرار گرفته وارتكاب جرم مستلزم عذاب خداوند نيز خواهد بود به همين دليل ، افرادي كه پس از ارتكاب جرم پشيمان شده ، دچار عذاب وجدان مي شدند خدمت پيامبر يا امام مي رسيدند و و تقاضاي اجراي مجازات مي كردند تا موجب آمرزش گناهان آنان گردد0(28) در همين راستا شخصي از امام صادق (ع ) پرسيد: كسي كه در دنيا مجازات شد آيا در قيام هم عذاب مي شود؟ امام فرمودند: خدانند بزرگوارتر از آن است كه بخواهد چنين كند(29) كنايه از اينك همين مجازات دنيوي در سقوط يا تخفيف عذاب آخرت نيز موثر است 0 علاوه بر اين ، دفاع از كرامت انساني نيز يكي ديگر ازاهداف مجازتها در باب قصاص است تا جايي كه قتل يك انسان بي گناه به منزله قتل همه بشر تلقي شده و قصاص قاتل نير موجب حيات اجتماعي به حساب آمده است 0(30)

قسمت دوم - شيوه هاي تاثيرگذاري زمان ومكان
الف - احكام حكومتي
اول - ضرورت تشكيل حكومت اسلامي : صرفنظر از آيات قرآن ، روايات معصومين (ع )، و سيره عملي پيامبر اكرم (ص ) و جانشينان آن حضرت ، بررسي مقررات اسلامي و تصور ماهيت آن در زمينه هاي جزايي ، اقتصادي ، اجتماعي و نظامي به طور ضروري به تصديق لزوم تشكيل حكومت اسلامي مي انجامد0(31) كسانيكه مي گويند اسلام به سياست و حكومت كاري ندارد از الفباي قوانين اسلامي بي اطلاع اند.
دوم 0 قلمرو اختيارات حكومت اسلامي : در خصوص ميزان و قلمرو اختيارات حكومت اسلامي ميان صاحبنظران وحدت نظر وجود ندارد(32) لكن با توجه به فلسفه تشكيل حكومت در اسلام و جايگاه آن كه ركن اصلي دين را تكشيل مي ،دهد،(33) اختيارات حكومت اسلامي محدود به هيچ قيدي (جز حفظ اساس اسلام و رعايت مصالح مسلمين ) نيست 0 امام خميني (ره ) در اين خصوص چنين مي فرمايند.
((حاكم اسلامي مي تواند مساجد را در صورت لزوم تعطيل كند0000 حكومت مي تواند قراردادهاي شرعي را كه خود با مردم بسته است ، در موقعي كه آن قرارداد مخالف مصالح كشور واسلام باشد يك جانبه لغو كند و مي تواند هر امري را چه عبادي و يا غير عبادي كه جريان آن مخالف مصالح اسلام است ، از آن مادامي كه چنين است جلوگيري كند000)) (34)
سوم - خصوصيات احكام حكومتي : احكام حكومتي اسلام خواه توسط شارع صادرشده باشد يا به وسيله حاكم اسلامي ،ازيك سري ويژگيهايي برخوردار است كه موجب مي شود مقررات اسلام در هر شرايطي قابليت انعطاف داشته باشد.
1- احكام حكومتي به تناسب حكم وموضوع اختصاص به روابط اجتماعي افراد دارد0 علامه طباطبايي مي نويسد:
((هرگونه مقررات جديدي كه در پيشرفت زندگي اجتماعي جامعه مفيد باشد و به صلاح اسلام و مسلمين ، مربوط به اختيارات والي است و هيچگونه ممنوعيتي در وضع واجراي آن نيست 0)) (35)
بر اين اساس ، احكام حكومتي اصولا" در عبادات راه نداشته وبه زندگي خصوصي افراد نيز مربوط نمي شود مگر آنكه عبادات ياروابط ياد شده ، به گونه اي در ارتباط با امور سياسي - اجتماعي قرار بگيردند مانند نماز جمعه ، حج و غيره .
2- احكام حكومتي در مقايسه با ساير احكام واقعي غالبا" جزيي بوده و ناظر به شرايط خاص ومقطعي است 0 لذا بر همه احكام واعقي ديگر تقدم دارد( وگرنه لغويت آن لازم مي آيد0)
3- احكام حكومتي ، در واقع ، نوعي اعمال حاكميت است كه به تشخيص مصلحت صادر مي شود و همه شهروندان (اعم از مسلمان وكافر، مجتهد و مقلاد) بايد از آن تبعيت كنند حتي اگر از لحاظ نظري با آن موافق نباشند0 امام خميني (ره ) در مورد تحريم تنباكو فرمود: چون فرمان مذكور حكم حكومتي بود لذا براي فقيه ديگر هم واجب الاتباع بود0(36)
4-احكام حكومتي حاكم اسلام ، بنابر تحقيق ،بخشي از احكام اسلام محسوب مي گردد، زيرا حاكم با اذن شارع و براي رعايت مصالح اسلام و مسلمني به وضع قانون مي پردازو شارع هم تبعيت از او را فرمان داده است 0(37)
5- از آنجا كه احكام حكومتي تابع مصالح ومقتضيات زمان است لذا به اختلاف آن مختلف مي شود و در اين جهت فرقي ميان احكام حكومتي معصومين (ع ) و فقها نيست 0(38)
نتيجه : با توجه به مشخصاتي كه براي احكام حكومتي ذكر شد نتيجه مي گيريم اين احكام گاهي موضوع براي تغيير و دگرگوني قرار مي گيرد(چنانچه بسياري از احكام صادره از سوي رسول خدا(ص )وائمه معصومين (ع ) از همين قبيل اند) و گاهي وسيله و ابزار دگرگوني ساير احكام واقعي واقع مي شوند، زيرا احكام حكومتي به دليل اجتماعي بودن ،خاص و جزيي بودن ، و به دليل اعمال حاكميت ،درصورت لزوم از اجراي احكام شرعي ديگر، به طور موقت ، جلوگيري مي كنند.

ب - احكام ثانوي
از آنجا كه احكام اسلام از ملاكات (مصالح ومفاسد) واعقيه تبعيت مي كند لذا در صورت تزاحم دو حكم شرعي و عدم امكان اجراي هر دو يا ترك هر دو، به حكم اسلام ، كه به منشاء عقلايي نيز دارد، حكمي كه اهميتش بيشتر يا مفسده اش كمتر است تقدم دارد.پيامبر اكرم فرموده اند :
((اذا اجتمعت حرمتان ،طرحت الصغري للكبري .))
((هر گاه دو امر واجب الاحترام جمع شدند بايد از كوچكتر به خاطر بزرگتر صرفنظر كرد.))
باب تزاحم كه تحت عنوان قاعده اهم و مهم نيز شهرت دارد در ابواب مختلفه فقه داراي كاربرد بوده و منشا بسياري از تحولات و دگرگوني ها در احكام اسلامي قرار مي گيرد.بر اين اساس ،هرگاه شارع ذات موضوع را با وصف عنواني آن و مصالح و مفاسدي كه در آن قرار دارد در نظر بگيرد و حكم را روي آن قرار دهد احكام اولي ميباشد .اما اگر موضوع را متصف به اوصافي از قبيل :عسر و حرج ،ضرر،مشقت ،و مانند آن ببيند و حكم را روي عنوان ثانوي موضوع قرار دهد حكم ثانوي نام دارد.
عناوين ثانويه يا عقيده اهم و مهم در حقيقت ،حالت تعديل كننده دارند،هر جا اجراي حكم اولي اسلام مستلزم عسر و هرج ،ضرر و مانند آن باشد موقتا"تعطيل شده جاي خود را به حكم ثانوي مي دهد مثلا"سرقت جرم است اما براي مضطر كه جانش در خطر باشد جرم نيست .
برخي درصددند تحول پذيري احكام اسلامي را تنها به ملاك احكام ثانوي حل كنند كه اين درست نيست 0 زيرا احكام ثانوي در مواردي به كارمي رود كه مكلف به پايان خطر رسيده ، قادر به اجراي حكم اولي نباشد، لذا اگر سخن اين گروه رابپذيريم بايد ملتزم شويم كه اسلام جز باتوسل به عناوين ثانوي قادر به حل مشكلات بشرنخواهد بود!
مقايسه احكام قانوني با احكام حكومتي حاكم اسلامي : عده اي بر اين عقيده اند كه احكام حكومتي چيزي جز احكام ثانوي نيست وحاكم الامي تنها در موارد عناوين ثانوي مي تواند عنداللزم به صدور دستور مخالف احكام اولي اقدام كند0 يكي از اساتيد ضمن بيان اين مطلب مي افزايد: فرمان تحريم تنباكو توسط ميرزاي شيرازي از قبيل احكام ثانوي بود(40) لكن اين از جهاتي قابل تامل است :
اولا" عناوين ثانوي در مقابل عناوين اولي قرار دارند و هر دو از احكام واقعي الهي به شمار مي روند لكن هر گاه اجراي حكم اولي ممكن نبود با متعذر بود به احكام ثانوي عمل مي شود0 در حالي كه بسياري از احكام حكومتي اصولا" توسط حاكم اسلامي و بر مبناي مصلحت صادر مي گردند0 از اين رو، فرمان تحريم تنباكو از باب حكم ثانوي نبود بلكه ناشي از اختيارات حاكم اسلامي و فقيه جامع الشرايط بود كه عليرغم حليت شرعي تنباكو، براي حفظ مصالح مسلمين به تحريم آن فرمان داده شد0(41)
ثانثا" در احكام ثانوي ، عناويني همچون ضرورت ، اضطرار،اكراه عسر و حرج ، مشقت ، ضرر، و مانند آن مطرح است كه مضافا" بر آنكه دامنه اش محدود است ، اصولا" شخص در مورد آن به ناچار متوسل به حكم ثانوي مي شود0 در حالي كه حكم كمومتي مبتني بر مصلحت بوده كه زمينه بسيار گسترده تري دارد وهيچ نيازي به اضطرار و ضرورت هم نيست 0(42) اصل 112ق 0ا0ج 0ا0 در خصوص تشكيل مجمع تشخيص مصلحت نظام نير مويد اين مدعا است 0 ثالثا" عناوين ثانوي هم در احكام عبادي و هم سياسي ، هم در احكام فردي و هم اجتماعي قابل طرح اند، نظير تيمم در صورت بيماري يا سرقت در حال اضطرار ومانند آن ، در حالي كه موضوع احكام حكومتي اصولا" اختصاص به امور سياسي - اجتماعي دارد.
رابعا" احكام ثانوي در طول احكام اولي بوده و در رتبه متاخر قرار دارد0 در حالي كه احكام حكمتي جزو احكام اوليه محسوب شده و بر ساير احكام فرعي تقدم دارد چنانچه امام خميني (ره ) فرمود:
((000 حكومت ك شعبه اي از ولايت مطلقه رسول الله است يكي از احكام اوليه اسلام است ومقدم بر تمام احكام فرعيه ، حتي نماز و روزه و حج است 000)(43)

ج - فتاوا و احكام ظاهري
پيش از اين دو در تقسيم بندي احكام شرعي بيان داشتيم كه منظور مااز قوانين اسلامي ، اعم از اولي و ثانوي ، واقعي وظاهري ، اليه و حكمتي (خصوصي وعمومي ) است ، بر اين اساس فتاواي فقها نيز بعنوان بخشي از احكام ظاهري داخل در قلمرواين بحث هستند.
اصولا" زمان و مكان و شرايط و تحولا بر فتاوا و طرز استنباط فقيه نيز تاثير دارند، فقيهي كه دست اندر كار مسايل حكومتي بوده و در متنامور سياسي - اجتماعي باشد فتواي او از صلاحت و اتفاق بيشتري برخوردار است تا فقيهي كه پيوستته در محدوده مدرسه وكتابخانه و به دور ازواقعيات اجتماعي به افتا واظهارنظر مي پردازد0 علاوه بر اين ، فقيه بايد زمان وش رايط نزول ايات و صدور روايات را كاملا" بشناسد باعرف آن زمان آشنا باشد فتاواي رايج اهل سنت و فقهاي مورد حمايت خلفا را بشناسد تا بتواند برداشت صحيح و واقعگرايانه از منابع شرعي داشته باشد.

د- ملاكهاي احكام
شيعه واكثريت اهل سنت عقيده دارند كه احكام شرعي از ملاكات واقعيه تبعيت مي كند0 با توجه به دلايل مختلفي كه در ابواب گوناگون فقه وجود دارد، بيشتر ملاكات احكام براي عقل بشر قابل دستيابي است 0(44)به عبارت ديگر، اگر ملاكات احكام خصوصي وعبادي قابل دسترسي نباشد به يقين ملاكات احكام عمومي قابل دسترسي است ، و بدون ترديد در ملاكات آنها خصوصيات زمان و مكان و غيره تاثير دارد.
امام صادق (ع ) فرموده اند:
((ليس بين الحلاتل والحرام الاشيي سير، يحوله من شيئي الي شيئي فيصير حلالا" و حراما"0)) (45)
((فاصله ميان حلال و حرام چيز اندكي بيش نيست كه همان چيز را از وضعي به وضع ديگر دگرگون كرده و در نتيجه حلال شرعي حرام مي گردد0))
علامه مجلسي در شرح روايت ياد شده اضافه مي كند:
((اي اختلاف الاحوال والاوقات و الازمان يوجب تغير الحكم لتبدل الحكمه 0))
((اختلاف حالات و زمانها موجب مي شود حكم تغيير كند زيرا حكومت آن (ملاك ) دگرگون مي شود0))
علامه حلي در اين خصوص چنين مي فرمايد:
((الاحكام منوط بالمصالح والمصالح تغيير بتغير الاوقات و تختلف باختلاف المكلفين فجاز ان يكون المعين مصلحه لقوم و في زمان فيئومر به و كون مفسده لقوم في زمان آخرفينهي عنه 0))(26)
((همه احكام بر پاي مصالح وضع مي شوند مصالح هم با تغيير زمان تغيير كرده و با اختلاف مكلفين مختلف مي شوند0 لذا امكان دارد حكم خاصي براي يك ملت و در زمان معين مصلحت داشته باشد و به انجام آنامر شود ولي براي ملت ديگر و در زمان ديگرداراي مفسده باشد واز انجام آن نهي شود0))
عبارت علامه در قالب شكل اول منطقي به صورت زير نتيجه مي دهد:
صغري : احكامشرعي تابع مصالح هستند0
كبري : هر مصلحتي با اختلاف زمان و مكلفين مختلف و متبدل مي شود.
نتيجه : پس احكام شرعي با اختلاف مكلفين و زمانهاتغييرميكند0 البته در كليت سخن علامه تامل وجود دارد، زيرا برخي از مصالح جنبه محوريت داشتهو اصولا" باثباتند، ولي اجمالا" مويد مطلبي است كه در بالا بيان شده ا ست 0(47)

ه - موضوعات احكام
از جمله شيوها و ابزار تاثيرگذاري زمان ومكان بر قوانين اسلام تاثير از طريق موضوعات ومصاديق است 0 اصولا" موضوعات و مصاديق (حسب مورد در قضاياي حقيقه و خارجيه ) با گذشت زمان تغيير مي كنند( خواه تغيير ذاتي خواه وصفي ) چنانچه گاهي بر مصاديق آن افزوده شده و زماني از مصاديق آن كاسته مي شود0(48) در تمام اين موارد حكم نيز وجودا" و عدما"، سعه و ضيقا" تغيير خواهد كرد.

و- عرف و بناء عقلاء
عرف در لغت به معناي مستحسن است و در اصطلاح روشي است كه ميان گروهي از مردم در طول زمان استمرار ييافته و به صورت الزام آور درآمه باشد0(49)
واژه ((عرف )) و((معروف )) بيش از چهل بار در قرآن بيان شده است در رواياتي كه از ايمه (ع ) وارد شده ، آن بزرگواران تاكيد بر همراهي با عرف مي كردند و مخالفت با عرف را موجب انگشت نما شد مي دانستند0(50)
فقها هم در فقه و هم در اصول ، در ابواب گوناگون به عرف و بناي عقلاء استناد مي كنند و در حقيقت ، يكي از دلايل استنباط احكام همين استناد به عرف و بناي عقلاء است 0 علاوه بر اين ، بسياري از احكام اسالمي از قبيل امضائيات است كه مبناي عقلايي و عرفي دارد0 پيداست عرف و سره عقلاء در زمان شارع هيچگاه موضوعيت ندارد بكله در هر زمان عقلا" بماهم عقلا چيزي را مستحسن بدانند و يا از آن گريزان باشند و منع شرعي در خصوص آن وجود نداشه باشد (البته تصور منع شرعي در مورد سيره عقلاءبماهم عقلاء شايد درست نباشد) شرعا"نيز معتبر خواهد بود.
يادآوري اين نكته ضروري است ه عرف در صورتي معتبر است كه اولا" ناشي از احساسات و عواطف زودگذر نباشد0 ثانيا" ناشي از بي مبالاتي در امر دين واخلاق نباشد0 ثالثا" ريشه در القائات شياطين و فرهنگ استمعاري نداشته باشد0 مرحوم محقق اصفهاني پس از بيان اعتبار بناي عقلاءو اينكه اين بنا بايد بر مبناي مصالح عمومي باشد مي افزايد.
((اما ماينعث عن انفعلات طبيعيه من رقه او حميه او انفه وغير ذلك فلا موجب لاشتراك الشارع مع العقلاء0)) (51)
((اما اگر بناي عقلاء ناشي از فعل وانفعالات طبيعي و يا غير ارادي از قبيل احساسات ، تعصب ،يا تحميلي و مانند آن باشد دليلي ندارد شارع در چنين مواردي با عقلاء اشتراك مواضع داشته باشد0)

نتيجه گيري
از مطالب گذشته استفاده مي شودزمان و مكان نه تنهابرموضوعات يا اجتهاد و فتاوا تاثير دارند0 بلكه بر همه احكام شرعي نيز تاثير مي گذارند، اعم از احكام واقعي يا ظاهري ، اولي يا ثانوي ، خصوصي يا عمومي (الهي يا حكومتي )، تاسيسي يا امضايي ، مولوي يا ارشادي 0 خواه به ملاك احكام حكومتي واختيارات حاكم اسلامي ، يا بروز عناوي ثانوي يا تغيير ملاكات يا موضوعات و مصاديق يا دراثر تغيير در عرف و سيره عقلاء يا پيدايش بناي جديد عقلاء0 بر اين اساس ، در خصوص جرائم و مجازاتها نيز زمان و مكان مي توانند به جرم زدايي از برخي اعمال و جرم انگاري نسبت به اعمال ديگر بيانجامند و يا به كيفرزدايي ، تشديد، تخفيف ، تبديل ، تعليق يا توقف اجراي كيفر منتهي گردند0 چنانچه سيره جزايي پيامبر اكرم و اميرالمومنين نيز در مواردي مويد اين مطلب است 0(52)

منابع:



1- بعدالواحد آمدي ، غرر الحكم و دررالكم ، ج پ، ص 0313
2- همان ، ص 0325
3- همان ص 0311
4- محمد محمدي ري شهري ، ميزان الحكمه ، ج 4، ص 0233
5- امام خميني (ره ) صحيفه نور، ج 21، ص 034
6- ر0ك : اسلام و مقتضيات زمان (قم : صدرا) ج 2، ص 027
7- علامه مجلسي ، بحارالانوار، ج 6، چاپ بيروت ، ص 0110
8- مانند تعين ضمان عاقله و در قتل خطايي و تعيين يكصد شتر به
عنوان ديه انسان كه توسط عبدالمطلب صورت گرفت 0
9- آيت الله علي مشكيني ، اصطلاحات الاصول (قم : حكمت ،1348)، ص 072
10- ابوالقاسم گرجي ، مقالات حقوقي ، ج 2، ص 0287
11- مشكيني ، مدرك پيشين ، ص 0121
12- فقها اصولا" احكام را به لحاظ منشاء صدور به احكام الهي و جكومتي تقسيم مي كنند، احكام حكومتي به احكامي اطلاق مي شودكه از سوي حاكم اسالمي صادر گردد0 لكن تقسيم بندي متن و تعيف ذكر شده در ا; از دقت بيشتري برخوردار است زيرا بسياري از دستورات صادر شده در قرآن كريم نيز بعد سياسي و حكومتي داشته و از باب اعمال حاكميت است .
13- سيد محمد حسين علامه طباطبايي ، بررسيهاي اسلامي (قم : هجرت ) ج2- ص 23.
14- آيت الله جسينعل يمنتظري ، كتاب الحدود(قم : دارالفكر) ج1، ص 179.
15- اشاره به آيه 59 سوره نساء است كه فرمود: ((اطيعوالله و اطبعوالله الرسول و اولي الامرمنك 0))
16- ر0ك : حميد دهقان ، تاثير مزان و كان بر قوانين جزايي اسلام (قم : مدين ،1376)، صص 19-68.
17- پيامبر اكرم (ص ) به كساني كه در نماز جماعت حاضر نمي شدند تهديد كرد كه خانه شان را آتش مي زند و حتي عذر نابينا را درعدم شركت در نماز جماعت نپذيرفت ، در حالي كه حضور در نماز جماعت اساسا" جز در برخي موارد، مستحب است (ر0ك : وسائل الشيعه ، ج 9، ص0100)
18- صحيفه نور، ج 20، ص 0170
19- ر0ك 0 آئت الله خويي ، مباني تكمله المنهاج ،ج 1، ص 337، وامام خميني ، تحريرالوسيله ، ج 2، صص 477و481.
20- آيت الله سيد عبدالكريم موسوي اردبيلي ، فقه الحدود و التعزيرات ، ص 76.
21- گرجي ، مقالات حقوقي ، ج 1، 065
22- ايرج گلدوزيان ، حقوق جزاي عمومي ايران ، چاپ پنجم ،1376، ج 1 ص 195.
23- بنابر تحقيق ومستفاد از روايات ديه پيش از آنكه جنبه كيفري داشته باشد ماهيت مدني داشته و به منظور پرداخت خسارت وضع شده كه در عين حال جنبه بازدارندگي نيز دارد0 ر0ك : دهقان ، ماخذ پيشين ، ص 130-135.
24- شيخ حر عاملي ، وسائل الشيعه ، ج 18، ص 0331
25- همان ، ص 0580
26- همان ، ص 0481
27- سوره مائده ، آيه 038
28- سوره اسراء، آيه 037
29و30- وسائل اشيعه ، ج 18ص 328و0309
31- سوره مائده ، آيه 32 و سوره بقره ، آيه 0178
32- روح الله امام خميني (ره )، كتاب البيع ، ج 2، صص 461و0467
33- ر0ك : تاثيرزمان و مكان بر قانين جزايي اسلام ، اثر نگارنده ، صص 153-157.
34- صحيفه نور، ج 20، ص 0170
35- علامه طباطبايي ، ماخذ پيشين ، ص 043
36- امام خميني ، ولايت فقيه ، ص 0150
36- امام خميني ، ولايت فقيه ، ص 0150
37- سوره نساء، آيه 59(اطيعوالله و اطيعوالله الرسول واولي (الامرمنكم ).
38- ر0ك : آيت الله نايني ، نتنبيه الامه وتنزيه المله ، ص 67 و علامه طباطبايي ، بررسيهاي اسلامي ، ج 2، ص 43.
39- شهيد مطهري ، ختم نبوت ، ص 082
40- محمدتقي جعفري ، فصلنامه رهنمون ، ج 1، ص 84-085
41- ر0ك : امام خميني ، ولايت فقيه ، ص 150، شهيد مطهري ، ختم نبوت ص92.
42- ر0ك : آئت الله محمدي گيلاني ، مجله رهنمودن ، ج 2و3، ص 064
43- صحيفه نور، ج 20، ص 0170
44- استاد مطهري ، اسلام ومقتضيات زمان ، ج 2،ص 027
45- علامه مجلسي ، بحارالانوار، چاپ بيروت ، موسسه الفداءچ 6،ص 094
46- علامه حلي ، شرح تجريد(قم : انتشارات مصطفوي )، ص 0282
47- ر0ك : تاثير زمان ومكان بر قوانين جزايي اسلام ، اثر نگارنده صص 181-199.
48- همان مدرك ، صص 200-0204
49- طبرسي ، مجمع البيان في تفسير القرآن ، ج 9، ص 512و الميزان في تفسير القرآن ، ج 8، ص 397.
50- شيخ حر عاملي ، وسائل الشيعه ، ج 3 صص 347-0350
52- غروي اصفهاني ، نهايه الدرايه (قم : انتشارات سيدالشهدا)،ج 2، ص 324.
53- ر0ك : دهقان ، تاثير زمان ومكان بر قوانين جزايي اسلام ، ص 19-68.

 

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:35  توسط امیر نعمتی  | 

به نام خدا

لواط

مقدمه:

عمل هم جنس بازی امروزه بیش از پیش سایه ی شوم خود را بر بشریت گسترانیده و رذایل شوم و تأسف باری را به وجود آورده است. در میان این همه جرائم ، جرائم هم جنس بازی لواط یا هم جنس بازی مرد به مرد که یک نوع از آن دو نوع جرائم هم جنس بازی (لواط ، مساحقه) می باشد در عصر حاضر آثار ننگین و مخربی را به بار آورده است . که می توان از آثار مخرب آن از به وجود آمدن بیماریهای خاصی از قبیل ایدز نام برد .تحلیل بررسی در مورد چنین جرائمی قابل توجه است چرا که این موضوع (هم جنس بازی ) تا جایی  پیش رفته که در کشورهای غربی این امر به صورت یک قانون در آمده و به عنوان هنجار اجتماعی مطرح گردیده است .

طرفداران هم جنس بازی بر این امر توجه می کنند که رواج این عمل ناشایست به منظور  جلوگیری از ازدیاد نسل و سقوط اقتصادی جامعه ضروری است.(1)

و اما چیزی را که در این مقاله ما باید بر آن مانور بدهیم و  به آن بپردازیم موانع لواط است که خود یک موضوع از چند موضوع موجود در مورد جرم لواط است . منظور از موانع لواط این است که اگر اشخاصی مرتکب این عمل قبیح و زشت بشوند در چه صورت حد لواط بر آنها جاری می شود و در چه حالتهایی از آنان ساقط می شود . و نکته ای را که در پایان این بخش متذکر می شوم و بیان می دارم و احتمالاً کمک زیادی به شما در خواندن مقاله می کند این است که سعی ما در نوشتن مقاله این بوده که اول روایت های زیادی که در مورد خود جرم لواط بوده را ذکر کنیم و سپس به موضوع خاص آن که مربوط به موانع لواط می شود اشاراتی بکنیم.

 

پس به طور کلی در قالب تحقیقی ما موارد زیر را مورد بررسی قرار می دهیم:

1- معنای لواط:

1-1) تعریف از دیدگاه فقها متقدم        2-1 )تعریف از دیدگاه فقها متأخر    3-1 )تعریف حقوقدانان

4-1) لواط از دیدگاه جرمشناسان                           5-1) تعریف کلی لواط و نظر پیامبر در این رابطه     

2- آیات قران در مورد لواط و تفسیر آن      3- روایات موجود                     4- قضاوتهای حضرت علی                

5- موانع مجازات لواط:  1-)5 روایات    1-1-5 )روایاتی که حد لواط را حد زانی می دانند.  

2-1-5 )روایاتی که حد لواط را متفاوت حد زانی می دانند.   3-1-5)نظر فقهای اهل تسنن

2-5) دیدگاه فقهای متقدم  و متاخر     3-5) دیدگاه حقوقدانان

6- عوامل سقوط حدود                          7- نتیجه گیری

1-معنای لواط:

1-1) تعریف از دیدگاه فقها متقدم :      

راغب اصفهانی در مفردات گفته است:

لواط ، اسم علم است و از لاَطَ الشیءُ بقلبی یلوط لوطاً ولیطاً، مشتق شده است . در حدیث آمده است : الولد الوط یعنی : بچه متصل ترین چیز به قلب آدمی است .

 قال ابوبکر : الهم أعز و الولد الوط ؛ قال ابوعبیده : قولُه : والولد أی الصق بالقلب(2). و هذا امرٌ لایلتلط بصرفی بدین معناست که این مطلب به قلب من وارد نمی شود.

ولطتُ الحوض بالطین لوطاً یعنی: حوض را گل اندود نمودم. تلوّط فلان، یعنی عمل قوم لوط را انجام داد.

این خود یکی از ریشه های اشتقاق لفظ است ؛ زیرا لفظ لوط که نهی کننده از این عمل بود مشتقّ شده است.

صاحب قاموس گفته است:           

لُوط-به ضمّ لام-  یکی از پیامبران است . لاط، یعنی عمل قوم لوط را انجام داد. لاًوطَ و تلوّطَ نیز به همین معناست . لاَطَ الحوض ولاط با لحوض ، یعنی حوض را گل آلود کرد . لاَطَ الشیءَ بقلبی ، یعنی به آن چیز علاقمند شدم...

2-1 )تعریف از دیدگاه فقهای متأخر:

تعریف لواط توسط آقایان امینی و آیتی این است که:هر مذکری آلت تناسلی خود را در دبر مذکر دیگری داخل کند.تعریف دیگر از نگاه فقهای متأخر:لواط به معنای وطی با جنس مذکر است و این واژه از عمل قوم لوط گرفته شده است.(3)

3-1 )تعریف حقوقدانان:

آقای دکتر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق خود در تعریف کلمه ی لواط بیان می دارد که : مواقعه ی جنس ذکور با ذکور را لواط می گویند. تعریف آقای عباسعلی محمودی : « لواط ، ملاوطه و تلوط ( بر وزن تعصب ) یعنی کار قوم لوط کردن است و لائط(لاطی ) به لواط کننده و ملوط به لواط دهنده و لوطی به بچه باز گفته می شود.»تعریف آقای شامبیاتی:« لَوط، بر وزن لفظ به معنای چادر و ردا و گل اندود کردن و پنهان نمودن است.

 

 

4-1) لواط از دیدگاه جرمشناسان :

جرمشناسان متعقدند که انحرافات جنسی را می توان به سه دسته تقسیم کرد:

1- اولین  انحرافات را در اثر شدت ضعف یا میل و یا فعالیت جسمی می دانند.2-   و در دومین علت انحراف جنسی بیان می دارند که رفتار جنسی عادی است ولی تحت شرایط ضد اجتماعی صورت می گیرد.3- و آخرین علت انحراف از نگاه جرمشناسان این است که روابط جنسی که به علت انتخاب طرف مقابل منحرف نامیده می شود.

5-1) تعریف کلی لواط و نظر پیامبر در این رابطه:

  پیامبر اکرم (ص) هم مروّج عفت جنسی بود و هم توصیه به کامیابی مشروع و سالم (منظور ازدواج موقت و دائم) می فرمود و مردم را از انحرافات جنسی بر حذر می داشت . از جمله می توان انحرافات حنسی لواط یا هم جنس بازی مرد به مرد را متذکر شد که آسیب های شدیدی بر فرد و جامعه وارد می سازد.آن حضرت ، مردان هم جنس باز را غضب شدگان الهی می شمارد(4) و برای مسلمانان از انجام چنین عمل زشتی که قوم لوط بدان آلوده بودند نگران بود.

2- آیات قران در مورد لواط و تفسیر آن :

     آیه 79 سوره اعراف:    فَتَوَلَّى‏ عَنْهُمْ وَ قَالَ يَقَوْمِ لَقَدْ أَبْلَغْتُكُمْ رِسَالَةَ رَبِّى وَنَصَحْتُ لَكُمْ وَ لَكِن لَّا تُحِبُّونَ النَّصِحِينَ‏ (پس (صالح) از آنان روى برگرداند و گفت: اى قوم من! همانا پيام پروردگارم را به شما رساندم و براى شما خيرخواهى كردم، ولى شما دلسوزان و خيرخواهان را دوست نداريد.)

نکته ها:         احتمال دارد سخن حضرت صالح، قبل از نزول عذاب و به عنوان اتمام حجّت باشد، و ممكن است پس از هلاكتشان باشد، آنگونه كه رسول‏خدا صلى الله عليه وآله نيز بر لب چاه بدر با اجساد كفّار سخن گفت پرسيدند: مگر آنان مى‏شنوند، فرمودند: آرى، شما از آنها شنواتر نيستيد.

آیه 81 سوره اعراف:      إِنَّكُمْ لَتَأْتُونَ الرِّجَالَ شَهْوَةً مِّن دُونِ النِّسَآءِ بَلْ أَنتُمْ قَوْمٌ مُّسْرِفُونَ‏ (همانا شما به جاى زنان، براى شهوت سراغ مردان مى‏رويد، بلكه شما قومى اسراف‏كاريد.)

نکته ها و پیام ها:         حضرت ابراهيم ، حضرت لوط را به منطقه‏اى كه در آن گناه و فحشا رواج داشت فرستاد. لذا بخش مهم كار حضرت لوط، مبارزه با فحشا و منكرات جنسى بود، كه بيشترين مشكل جامعه بود. قوم حضرت لوط، با مهمانان خود عمل زشت لواط انجام را مى‏دادند تا مردم از مهمان شدن بترسند. به گفته‏ى قرآن، حضرت لوط عليه السلام ازدواج با دختران خود را به آنان پيشنهاد كرد، امّا آنان نپذيرفتند. همجنس‏بازى و لواط، از گناهان كبيره و عملى بسيار زشت است. «الفاحشة»ابداع‏كنندگان اعمال زشت، مرتكب گناهى بزرگتر و مستحقّ ملامتى بيشتر مى‏باشند. «ما سبقكم بها من احد من العالمين» لواط، تجاوز به حقوق زنان در جامعه است. «دون النساء بل‏انتم قوم مسرفون»

آیه 82 سوره اعراف:      وَ مَا كَانَ جَوَابَ قَوْمِهِ إِلَّآ أَن قَالُواْ أَخْرِجُوهُم مِّن قَرْيَتِكُمْ إِنَّهُمْ أُنَاسٌ يَتَطَهَّرُونَ(و جواب قوم لوط، جز اين نبود كه گفتند: آنان را از آبادى خود بيرون كنيد، زيرا آنان مردمى هستند كه پاكدامنى را مى‏طلبند (و با ما نيستند).) در این آیه نکته و پیام خاصی وجود نداشت.

آیه 83 سوره اعراف:       فَأَنجَيْنَهُ وَأَهْلَهُ إِلَّا امْرَأَتَهُ كَانَتْ مِنَ الْغَبِرِينَ(پس ما لوط و خاندان او را به جز همسرش، كه از بازماندگان (در عذاب) بود، نجات بخشيديم.)

نکته ها:          «غابِر»، به معناى بازمانده است. كسى كه همراهانش بروند و او باقى بماند. بنابراين لوط و يارانش از شهر خارج شدند و زمينه‏ى عذاب فراهم شد.
«اهل»، هم به خويشاوندان نزديك گفته مى‏شود و هم به پيروان راستين، ولى با توجّه به آيه 36 سوره ذاريات، به جز خويشاوندان نزديك، هيچ‏كس به آن حضرت ايمان نياورد.

آیه 55 سوره نمل:       أَئِنَّكُمْ لَتَأْتُونَ الرِّجَالَ شَهْوَةً مِّن دُونِ النِّسَاء بَلْ أَنتُمْ قَوْمٌ تَجْهَلُونَ (آيا شما با بودن زنان ، براي غريزه ي شهوت به سراغ مردان مي رويد? بلكه شما مردمي (نادان و) جهالت پيشه ايد.)

نکته ها و پیام ها:       قوم لوط در برابر چشم يكديگر و در جلسه ي علني ، لواط مي كردند. در آيه ي 29 عنكبوت مي خوانيم : (و تأتون في ناديكم المنكر) يعني شما در انجمن و جلسه ي علني ، منكر انجام مي دهيد. در اين آيه نيز مي فرمايد: (و انتم تبصرون ) يعني در برابر چشم يكديگر و يا با بصيرت و آگاهي گناه مي كنيد.
لواط از گناهان كبيره است ، زيرا در آيات بعد آمده است كه عذاب الهي را به دنبال دارد.
در آيات ديگر قرآن كريم آمده است : همسر براي آرامش ، تربيت نسل و تعاون در زندگي ، است ، ولي در اين جا تنها مسأله ي شهوت را بيان كرده است ، زيرا قوم لوط هدفي جز شهوت نداشتند. (شهوه من دون النساء). حرمت لواط، مخصوص اسلام نيست . (أتأتون الفاحشه) زشتي لواط بر همه روشن است . (و انتم تبصرون ) هم جنس گرايي ، برخاسته از بي فرهنگي است . علم و دانشي كه انسان را از گناه باز ندارد، جهل است . (لتأتون الرجال ... انتم قوم تجهلون )

 

 

3- روایات موجود :

شاید در هنگام مطالعه این مقاله  برای خواننده محترم این سوال پیش بیاید که چرا نگارنده مقاله دو قسمت را برای  ذکر روایات اختصاص داده است باید بگوئیم که علت   آن به خاطر این است که در شماره 3 می خواهیم عمل مضحک و زشت لواط را از زاویه روایت  ذکر کنیم  حال دراین بخش به 3 روایت اشاره خواهیم کرد:

1- در حدیث ابوبکر حضرمی از امام صادق(ع) آمده است که رسول خدا (ص) فرمود:

خداوند مرد مفعول را در زندان جهنم حبس می کند تا از حساب خلایق فارغ شود، آن گاه فرمان می دهد او را در طبقات جهنم یکی پس از دیگری وارد کنند تا به پایین ترین طبقه وارد نشود و هرگز از آن جا بیرون نمی آید.(5)                  

2- درحدیث سکونی از امام صادق روایت شده است که امیرالمومنین(ع) فرمود:

اللواط ما دون الدبر و الدبر هو الکفر؛ (6) لواط ، تمتع کمتر از دخول است ، و [ دخول به ] دُبر کفر است.

3-  حذیقه بن منصور می گوید :

از امام صادق پرسیدم : لواط چیست ؟ فرمود مابین الفخذین ؛ میان دو ران است . آن گاه پرسیدم : پس آن که دخول می کند چه؟ فرمود: ذاک الکفر بما انزل الله علی نبیه(ع) ؛ چنین کاری کفر ورزیدن به احکام الهی است.(7)

4-قضاوتهای حضرت علی (ع):

در این قضاوتی که از حضرت امیر المومنین (ع)که در زیر می خوانید متوجه می شوید که این قضاوت دارای دو حکم بوده است :

مردی لواط شده را پیش عمر بردند  ، در این هنگام عمر تصمیم گرفت او را تازیانه زند و از گواهان پرسید آیا شما دیدید که با او لواط کردند؟حاضران گفتند: آری . در این جا عمر در اجرای این حکم در مانده گردید و خدمت حضرت علی (ع) عرض کرد نظر شما در باره ی شکنجه و مجازات این مرد چیست ؟ امیرالمومنین (ع) لواط کننده را طلب کرده او را ندید و سپس فرمود: به نظر من باید گردنش زده شود و گردنش را زدند.و عمر دستور داد او را بردارید و ببرید، اما حضرت علی (ع) گفت یک عقوبیت دیگر از او مانده ، عمر پرسید آن مجازات چیست ؟ امیرالمومنین فرمود او را داخل یک بسته هیزم قرار دهید و آتش بزنید.

ذکر دومین قضاوت :

روزی امیر المومنین در میان اصحاب خود نشسته و به گفتگو مشغول بود که مردی نزد آن بزرگوار آمد و گفت : یا امیرالمومنین من با پسری لواط کردم مرا پاک گردان. حضرت فرمود ای مرد این چه حرفی که می زنی شاید  اختلا هواس گرفتی به خانه ات برگرد. فردا صبح دوباره نزد آن حضرت آمد و گفت: و حضرت در جواب ، همان حرف قبلی خود را زد تا این که مرد در بار چهارم آمد و همان حرف خود را تکرار کرد آز انجا که کسی چهار بار اقرار کند حد بر او جاری می شود حضرت تصمیم به اجرای حد گرفت و فرمود بر تو سه کیفر است :1- یک ضربه شمشیر هرجا برسد.2- بستن دست و پا و پرتاب از فراز کوه 3- سوزاندن با آتش

سپس مرد گفت؟ یا امیر المومنین کدامیک از اینها سخت تر است : حضرت فرمود آتش و مرد همان را قبول کرد و خود را برای مجازات آماده کرد و دو رکعت نماز خواند و در نماز گفت خداوندا  من از گناه خود به سوی تو بازگشتم ونزد جانشین پیامبرت و پسر عمش آمدم تا مرا پاک گرداند. سپس برخاست و به طرف گودال آتش رفت که امیرالمومنین فرمودند که ای مرد بر خیز که فرشتگان آسمان و زمین را به گریه در آوردی خداوند توبه ات را قبول کرد. علت این که حضرت علی(ع) این را فرمودند به خاطر این بود که از طرف خدا قبول شدن توبه مرد به درگاه خداوند به  حضرت علی(ع) وحی شد.

5- مجازات لواط: 

1-)5 روایات   روایاتی که در مورد مجازات لواط وجود دارند:

1-1-5 )روایاتی که حد لواط را حد زانی می دانند در این قسمت به ذکر یک روایت می پردازیم:

ابوبصیر از امام صادق روایت کرده است :

إن فی کتاب علیّ: إذا اخذ الرجل مع غلام فیّ لحافٍ مجردین ضرب الرجل و اُدّب الغلام ، و ان کان ثقب و کان محصناً رُجم؛(8)در کتاب علی (ع) آمده است : اگر مردی با نوجوانی زیر ملحقه ای برهنه باشند، مرد شلاق زده می شود و نوجوان تأدیب می شود، اگر مرد دخول کرده باشد و محصن باشد سنگسار می شود.بر اساس این روایت ، نوجوان غیر بالغ تأدیب می شود و مرد محصن سنگسار می شود ؛ زیرا حد او  ، حد زنا کار است . اگر غیر از این بود امام ذکر می کرد ؛ زیرا امام صادق(ع) با نقل از کتاب علی (ع) در مقام بیان حکم شرعی و حدّ واجب است و مفهوم شرط این است که « إن لم یکن محصناً جُلد» یعنی اگر محصن نباشد تازیانه زده می شود.

2-1-5 )روایاتی که حد لواط را متفاوت حد زانی می دانند.

بر اساس این روایات که ما در این بخش به ذکر یک نمونه از آن بسنده می کنیم ، حدّ لواط کننده کشتن با شمشیر یا پرتاب کردن او از کوه با دست و پای بسته یا سوزاندن وی در آتش است.

ابوبکر حضرمی از امام صادق (ع) روایت کرده است : زن و شوهری را نزد امیر مومنان (ع) آوردند ، که آن شوهر یا پسر آن زن از شوهر دیگرش لواط کرده بود و به شهادت شهود ، دخول کرده بود ، حضرت دستور فرمود مرد با ضربات شمشیر به قتل برسد و آن نوجوان نیز کمتر از میزان حدّ ، تازیانه بخورد و به او فرمودند: « أما لو کنت مدرکاً لقنلتک لامکانک إیاه من نفسک بسقبک» (9) اگر بالغ بودی تو را هم می کشتم؛ زیرا خودت را برای دخول در اختیار آن مرد گذاشتی .

پس از ثابت شدن موضوع نزد امیر مومنان (ع) به واسطه ی شهادت شهود ، حضرت دستور قتل لواط کننده و تعزیر نوجوان غیر بالغ را صادر کرد و اگر حدّ آن مانند زنا بود ، حکم به سنگسار می کرد.

3-1-5) نظر فقها ی اهل تسنن :

سه نظر مذاهب شافعی و حنبلی :

1- حکم لواط مانند حکم زناست و به عبارتی اگر شخص مرتکب ، مجرد باشد تازیانه می خورد و هرگاه متأهل باشد سنگسار می شود.

2-  لواط دهنده و لواط کننده هر دو کشته می شوند ، اعم از این که متاهل باشند یا مجرد.

3- فاعل محکوم به سنگسار می شود ، لیکن مفعول را باید تازیانه و حد زده شود و از شهر بیرون کرد.

اما مذهب مالکی معتقد بر این است که مجازات لواط مطلقاً سنگسار است ، اعم از این که فاعل و مفعول دارای همسر بوده و یا مجرد باشند و مذهب حنفی ، لواط را به مانند زنا دانسته و اجرای حد زنا را برای آن مترتب ندانسته و بر این عقیده است که باید تعزیر و تأدیب گردند.

  2-5) دیدگاه فقهای متقدم و متاخر:

1- علامه حلّی در ارشاد الاذهان می گوید: (10)

لواط، وطی مذکر است که در صورت دخول ، فاعل و مفعول هر دو کشته می شوند البته در صورتی که هر دو بالغ و عاقل باشند چه هر دو حرّ باشند یا عبد ، چه هر دو مسلمان باشند یا کافر ، چه هردو محصن باشند یا غیر محصن یا یکی محصن باشد و دیگری غیر محصن و ...

امام در کشتن وی میان زدن وی با شمشیر و سوزاندن و سنگسار و پرت کردن از جای بلند و خراب کردن دیوار بر وی یا جمع میان یکی از این ها و سوزاندن ، مخیر است. اگر دخول نشده باشد هر دو صد تازیانه می خورند چه هر دو  حرّ باشند یا عبد ، چه مسلمان باشند ، چه کافر ، چه محصن باشند ، چه غیر محصن  یا یکی محصن باشد و دیگری غیر محصن ، بنابر قولی ...

از این سخن علامه حلّی در می یابیم که ایشان در صورتی  که هر دو بالغ یا عاقل نباشند و دخول نشده باشد کشتن را جایز نمی داند. یعنی نظر ایشان برای موانع اجرای حد لواط این سه مورد است .

2- محقق حلّی درشرایع می نگارد:

لواط وطی مذکر است چه دخول صورت بگیرد و چه نگیرد ، و هیچ کدام از آنها جز با چهار بار اقرار یا شهادت چهار مرد به دیدن ، ثابت نمی شود ... و دخول کشتن فاعل و مفعول را در صورتی که هریک بالغ و عاقل باشند واجب می گرداند. در این حکم حرّ و عبد ، مسلمان و کافر ، محصن و غیر محصن برابرند ... کیفیت اقامه ی این حدّ از این قرار است : اگر لواط به دخول باشد کشته می شود . در روایتی آمده که اگر محصن باشد سنگسار می شود و اگر غیر محصن باشد تازیانه می خورد و اوّلی اشهر است. امام در کشتن وی میان زدن وی با شمشیر و سوزاندن و سنگسار و پرت کردن او از بلندی و خراب کردن دیوار بر وی مخیر است و نیز جمع کردن میان یکی از اینها و سوزاندن  جایز است . اگر دخول نشده باشد حدّ وی صد تازیانه است.

در این نظر هم همان موانع قبلی برای اجرای حد به چشم می خورد و البته به صورت کاملتر که حتماً باید چهار بار فرد اقرار کند یا شهادت چهار مرد که دیده باشند مانند همان  قضاوت دوم حضرت علی (ع) که در شماره 4  ذکر کرده بودیم .

شهید اول در لمعه دمشقیه بیان می دارد که حکم کسی که با او لواط شده نیز همچون حکم لواط کننده است ، در صورتی که بالغ ، عاقل ، و مختار باشد . از این گفته ی می فهمیم که اگر این سه شرط در او وجود نداشت حد بر او جاری نمی شود. و همین طور ایشان در ادامه نظرات خود بیان می دارد که کودک تعزیز و دیوانه تأدیب می شود. و اگر کاری که انجام شد لواط نباشد یعنی مالیدن ران ها به هم یا قرار دادن آلت میان آن دو لامبه حدّ آن صد ضربه شلاق است  و در قسمت آخر نظرات خود دراین رابطه بیان می دارد که بنابر قولی اگر محصن باشد سنگسار می شود . وفرموده است که فرقی بین بنده و آزاد نیست.

ولی اگر بنده مدعی شود که او بر لواط مجبور شده است حدّ از او دفع می شود.(11)

نکته ای را که در آخر این بخش باید متذکر بشوم این است که امام خمینی (ره) و آیت الله امینی و آیتی و علامه محمد باقر مجلسی نظرات بالا را در کتابهای خود ذکر کردند ولی یک نکته ای که وجود دارد و آن هم این است که مرحوم علامه در اون قسمتی که علمای دیگر می گویند که اگر طرف دیگر طفل یا دیوانه بود کودک تعزیر و دیوانه تأدیب می شود ایشون در هردو مورد بیان می دارد که:« طفل و دیواته را تعزیر می کنند»(12)

3-5) دیدگاه حقوقدانان:

حقوقدانان در باره ی این که هر عملی جرم محسوب شود سه فاکتور اساسی را در نظر می گیرند که عبارتند از : 1- رکن قانونی   2- رکن مادی   3- رکن معنوی

 در مورد رکن قانونی:

 آن چون از قبل همان آیات و روایاتی که ذکر کردیم و تمام مواد مربوط به لواط در ق.م.ا ایران اکثراً از فقه و قرآن  گرفته شده اند دیگر وارد ماهیت آن نمی شویم.

باب دوم - حد لواط (13)

فصل اول - تعريف و موجبات حد لواط
ماده 108 - لواط وطي انسان مذكراست چه بصورت دخول باشدياتفخيذ .
ماده 109 - فاعل و مفعول لواط هر دو محكوم به حد خواهندشد .
ماده 110 - حد لواط در صورت دخول قتل است و كيفيت نوع آن در اختيار حاكم شرع است .
ماده 111 - لواط در صورتي موجب قتل مي شود كه فاعل ومفعول بالغ و عاقل و مختار باشند .
ماده 112 - هرگاه مرد بالغ و عاقل با نابالغي لواط كند فاعل كشته مي شود و مفعول اگر مكره نباشد تا74 ضربه شلاق تعزيرمي شود .
ماده 113 - هرگاه نابالغي نابالغ ديگر را وطي كند تا74 ضربه شلاق تعزير مي شوندمگر آنكه يكي از آنها اكراه شده باشد .

با توجه به ماده 113 ق.م.ا که مخصص ماده 49 همان قانون است ، تعقیب طفل به لحاظ ارتکاب لواط بلااشکال است ولی در گرفتن تامین و اخذ دفاع و غیره باید رعایت مصالح طفل بشو.( نظریه 1847/7-10/8/74)(«14»)

 

رکن مادی:

اما در مورد رکن مادی  لواط درست است که در این مورد هم مواد قانونی وجود دارد ولی نکاتی را اساتید حقوق در این مورد ذکر کرده اند که گفتن آن در این بخش کمک زیادی به بهتر فهمیدن موضوع مقاله می کند.حقوقدانان در مورد رکن مادی سه نکته را مورد بررسی قرار داده اند :

 

1- مرتکب جرم:

درلواط و تفخیذ وجود دوطرف لازم است و آن دو طرف هم حتماً باید مرد باشند ، یعنی عملی که یک زن و مرد یا یک طرف خنثی باشد انجام می دهند جرم لواط در اینجا تحقق پیدا نمی کند. اما نکته ای را که لازم دیدم در این مقاله و در این قسمت ذکر کنیم این است که :

البته در قانون مجازات عمومی سابق لواط با اناث نیز قابل تصوّر بود و در این رابطه رأی وحدت رویه شماره 1189مورخ 30/3/1336 وجود داشت. اما به دلیل این که قانون مذکور منسوخ است بنابراین رأی وحدت رویه نیز غیر قابل استناد است.(15)

اما مسئله ی دیگر این که نویسندگان حقوق بر این باورند که با استدلالهایی که وجود دارد  به عنوان این که چون نزدیکی با خنثی از تعریف زنا خارج است پس می توان قائل به این بود که لواط با فرد خنثی محقق می گردد.

2- فعل مرتکب:

عمل مرتکب فقط با فعل مثبت مادی خارجی صورت می گیرد و با ترک فعل این جرم محقق نمی شود.(16)و معتقدند که بازی کردن یک مرد با مرد دیگر یا فرو بردن انگشت در دبر فرد دیگر جرم لواط را محقق نمی سازد و اگرچه قابل تعزیر باشد.و بیان می دارند زمانی جرم لواط کامل خواهد شد که آلت فاعل در مقعد مفعول  وارد شده باشد.

3- موضوع جرم:

در موضوع جرم این مطلب مورد بررسی قرار می گیرد از آنجا که بعضی ها دارای شهوت جنسی بسیار بالای هستند برای ارضای خود به مردگان تجاوز می کنند که دلایل اص خود را دارند از جمله این که مرده هیچ گونه دفاعی از خود نشان نمی دهد و آنها به راحتی می توانند خود را ارضا کنند و بعضی ها چون بدن مرده سرد هست و از آغوش گرفتن بدن سرد لذت می برند دست به این کار می زنند حال این سوال پیش می آید که آیا تجاوز به مرده جرم لواط را محقق می کند یا نه باید بگوئیم  که ازآنجا که در اسلام مرده دارای احترام خاصی است پس تجاوز به مرده همانند تجاوز به یک شخص زنده محسوب می شود و جرم لواط محقق می شود.

رکن معنوی:

رکن معنوی یعنی این که اگر کسی از روی اجبار و اکراه دست به این عمل شنیع بزند و مغعول جرم قرار گیرد مجرم محسوب نمی شود.وباید درجه اکراه و اجبار او به حدی باشد که قابل تحمل نباشد .

 6- عوامل سقوط حدود  :

 مطلبی را که در این قسمت به آن می پردازیم در مورد این که چه چیزی یا به عبارت دیگر عوامل سقوط حدود در مورد جرائم حدی چیست و آیا در مورد جرم لواط چیزی باعث سقوط حدود آن می شود یا خیر؟

مستند اين قاعده، روايات معتبري است كه شيعه و سني آن را از پيامبرصلي الله عليه وآله نقل كردهاند. در يكي از اين روايات آمده است:
اِدْرَئُوا الْحُدودَ عَنِ الْمُسْلِمين ما اسْتَطَعْتُم، فَاِنْ وَجَدتُم لِلْمُسلِمِ مَخْرَجَةً فَخَلّوُا سَبيلَه فَانَّ الاِمامَ لاَن يُخطِئَي فِي الْعَفوِ خَيرٌ مِن اَنْ يُخطِيءَ فِي العُقُوبَة.
تا آنجا كه ميتوانيد حدود را بر مسلمانان اجرا نكنيد، پس اگر راه گريزي براي فراري دادن مسلمان از حد پيدا كرديد، او را رها سازيد؛ زيرا اگر حاكم در عفوكردن خطا كند، بهتر از آن است كه در مجازات خطا كند. در كتابهاي فقهي آمده:
اگر شهود فرار كرده و براي اجراي حد حاضر نشوند، حد زنا به واسطه ايجاد شبهه ساقط خواهد شد.
صغر (كودكي)
براي اينكه كسي از نظر جزايي مسئول باشد، بايد بتوان خطا يا تقصير را به وي نسبت داد.
كودكي را كه مرتكب يكي از جرايم حدّي شده نميتوان مسئول دانست و مجازات كرد؛ زيرا كودك داراي قوه تمييز و تشخيص نيست و نميتواند نتايج عمل مجرمانه خود را پيش بيني كند.
در اسلام، در روايات متعددي بر اين امر تأكيد شده است كه روايات «رفع قلم» در اين زمينه شايان ذكرند. براي نمونه، ميتوان به حديث زير اشاره كرد:
رُفِعَ القَلَمُ عَنِ الثّلاثة: عَن الصَّبِي حَتّي يَحْتَلِم و عَنِ المَجْنون حَتّي يُفيقَ و عَنِ النّائِم حَتَّي يَسْتَيْقِظ.
بار تكليف از سه گروه برداشته شده است: از كودك تازمانيكه به سّن بلوغ برسد؛ از ديوانه تا زمانيكه بهبود يابد و از شخص به خواب رفته تا زمانيكه بيدار شود.

و حال در مورد عوال سقوط حدود در لواط:

بسیاری از علما از جمله  امام خمینی (ره) و آیت الله امینی و آیتی و علامه محمد باقر مجلسی  و شهید اول در کتابهای فقهی خود در مورد توبه و سقوط حد فرمودند: چنانچه لواط کننده قبل از اقامه بینه ( شهود) توبه کند حد ار وی ساقط می شود ولی بعد از اقامه شهود ساقط نخواهد شد و همچنین در صورتیکه با اقرار جرمش ثابت شده باشد و توبه کند و اما در صورتی که قبل از توبه اقرار کرده باشد در اجرای حدش  مخیر است می تواند او را عفو کند یا حد را بر او جاری کند.

به نظر می رسد چنانچه شک باشد دخول ایقابی بوده یا خیر با استناد با قاعده درء حد ساقط می گردد.(17)

نتیجه گیری:

در پایان چند کلمه ای را برای ذکر نتیجه گیری از موضوعی که در مورد آن تحقیق کردیم ذکر می کنیم و آن هم این که آیات و روایات زیادی در مورد مجازات افرادی که دست به این عمل ناشایست می زنند وجود دارد. ولی در صورتی که شخصی عاقل و بالغ نیست مرتکب این عمل قبیح می شود حد بر او جاری نمی شود و توبه قبل از اقامه بینه حد را او ساقط می کند و همچنین اگر خود اقرار کرده باشد و حاکم در این فرض مخیر است یا حد را جاری کند یا مرتکب را عفو نماید و همچنین اگر فردی از روی اجبار و اکراه دست به این عمل تاسف بار زده باشد حد بر او جاری نمی شود.

 

پی نوشت ها:

1- دکتر هوشنگ شامبیاتی ، حقوق کیفری اختصاصی (جلد سوم ) جرایم بر ضد مصالح عمومی کشور، انتشارات ،ژوبین با هکاری انتشارات مجد ، چاپ پنجم 1385 ص:518

2- رجوع کنید : لسان العرب ، ج 12، ص 358

3- اول،شهید،لمعه دمشقیه،ترجمه دکتر علی شیروانی ،جلد دوم،چاپ سی ام ،ناشر انتشارت دارالفکر ، سال 1385 ،قم ص: 228

4- مجلسی ، محمد تقی ، روضه المتقین ، تهران: موسسه کوشانپور ،ج10ص60

5- وسایل ، جلد 20  ، باب 18 از ابواب نکاح محرّم ، ح1

6-  همان  ، باب 20 از ابواب نکاح محرّم ، ح2

7-  همان  ، باب 20، از ابواب نکاح محرّم ، ح3

8- همان ، باب 3 از ابواب حدّ لواط ،ح8

9- همان، باب 2 از ابواب حدّ لواط ، حد1

10-ارشاد الذهان ، ج2، کتاب الحدود ، چاپ جامعه ی مدرسین ، ص175

11- - اول،شهید،لمعه دمشقیه،ترجمه دکتر علی شیروانی ،جلد دوم،چاپ سی ام ،ناشر انتشارت دارالفکر ، سال 1385 ،قم ص: 229

12- رساله حقوق حدود-قصاص- دیات، مؤلف :ملاباقر مجلسی (ره) ،تنظیم و تصحیح جواد ذهنی تهرانی ، چاپ اول زمستان 78 ، چاپخانه طلوع آزادی ، ناشر : پیام حق ص13

13-قانون مجازات اسلامی (حدود،قصاص،دیات،تعزیرات و قانون و آئین نامه تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، چاپ نهم با ویرایش جدید 1385، چاپ احمدی ، ص29

14- دکتر گلدوزیان ،ایرج ،محشای ق.م.ا ،چاپ ششم،انتشارات مجد ،1384 ، ص:91

15-  دکتر هوشنگ شامبیاتی ، حقوق کیفری اختصاصی (جلد سوم ) جرایم بر ضد مصالح عمومی کشور، انتشارات ،ژوبین با هکاری انتشارات مجد ، چاپ پنجم 1385 ، پاورقی ص:522

16- همان شماره15

17- دکتر گلدوزیان ،ایرج ،محشای ق.م.ا ،چاپ ششم،انتشارات مجد ،1384 ، ص:92

منابع:

1- دکتر شامبیاتی هوشنگ،جرائم بر ضد مصالح عمومی کشور،جلد سوم،چاپ پنجم،1385

 2- دکتر گلدوزیان ،ایرج ،محشای ق.م.ا ،چاپ ششم،انتشارات مجد ،1384

3-دادمرزی،سید مهدی،ترجمه تحریر الروضه فی شرح المعه،ناشر کتاب طه ،پائیز 1386

4- اول،شهید،لمعه دمشقیه،ترجمه دکتر علی شیروانی ،جلد دوم،چاپ سی ام ،ناشر انتشارت دارالفکر ، سال 1385 ،قم

5- داوریهای شگفت ( قضاوت های حضرت علی (ع) ) مؤلف حاج شیخ محمد تقی شوشتری مترجم سید علی موسوی جزایری ، نوبت چاپ ششم تابستان 1380 ، چاپخانه : پیام حق

6- ترمینولوژی حقوق ، دکتر محمد جعفر لنگرودی ، چاپ پانزدهم 1384- چاپ البرز

7- رساله حقوق حدود-قصاص- دیات، مؤلف :ملاباقر مجلسی (ره) ،تنظیم و تصحیح جواد ذهنی تهرانی ، چاپ اول زمستان 78 ، چاپخانه طلوع آزادی ، ناشر : پیام حق

8- تحریر وسیله حضرت امام

9- دکتر زراعت،عباس ،شرح ق.م.ا  ،بخش حدود ،جلد دوم،چاپ اول 1380

10- محمودی ( عباسعلی) ، حقوق جزایی اسلام ، جرائم ناشی از غریزه جنسی ، جلد دوم ، انتشارات نهضت مسلمانان، سال 1359

11- مجرم کیست؟ جرمشناسی چیست ؟ تألیف تاج زمان دانش  ، تهران : کیهان ، 1384

12-قانون مجازات اسلامی (حدود،قصاص،دیات،تعزیرات و قانون و آئین نامه تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب ، تدوین غلامرضا حجتی اشرفی ، چاپ نهم با ویرایش جدید 1385، چاپ احمدی

13-وسایل  ، ابواب نکاح محرّم و ابواب حدّ لواط

14- سایت دادخواهی

15- سایت تفاسیر قرآنی

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:33  توسط امیر نعمتی  | 

ازدواج

زهرا آيت اللهي*

چكيده:

فريب در ازدواج (تدليس) به مفهوم اثبات صفات مطلوب يا رفع عيوب به صورت دروغين، از جمله عوامل فروپاشي نظام خانواده يا تيرگي روابط زوجين است. بدين لحاظ زن و مرد از فريب يكديگر نهي شده اند، علاوه بر آن، فريب داراي پيامدهاي حقوقي نيز مي‌باشد.

راهي كه شارع مقدس براي جبران اين ضرر پيش بيني نموده، حق فسخ نكاح است. امروزه مردان به جهت آشنايي با اين حق به راحتي از آن بهره مي‌برند، ولي اغلب زنان به جهت عدم آشنايي با اين حق، زماني كه مورد تدليس واقع مي‌شوند، به طلاق روي آورده و از حقوق خود نيز مي گذرند. لذا در اين نوشتار به‌صورت اجمال، به تدليس و فريب در ازدواج از منظر فقه و حقوق پرداخته شده و در انتها چند پيشنهاد قانوني جهت پيشگيري از فريب در ازدواج ارائه گرديده است.

واژگان كليدي:

تدليس، فريب در ازدواج، زن، قانون، فسخ نكاح، صفت مشروط، عيوب خاص.

امروزه آسيب‌هاي مختلف اجتماعي، اقتصادي، فرهنگي و بهداشتي سلامت جامعه را تهديد مي‌كند. هزينه اين تهديدات هر دو جنس زن و مرد را شامل مي‌شود، ولي گاه يكي از اين دو جنس بيشتر در معرض خطر قرار مي‌گيرد. از جمله اين آسيب ها مي‌توان به رواج فريب و تدليس در روابط افراد با يكديگر و در امر مهم ازدواج اشاره نمود. عدم صداقت هنگام انتخاب همسر كه منجر به فريب طرف مقابل در ازدواج مي‌شود، آثار و پيامدهاي حقوقي ويژه‎اي دارد كه با عنوان قانون «تخلف از شرط صفت» در قانون مدني مطرح است.

ماده 1128 ق.م. بيـان مي‌دارد: «هرگاه در يكي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده، براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذكور در عقد تصريح شده يا عقد متبايناً بر آن واقع شده باشد».

از آنجا كه متأسفانه تدليس در ازدواج از جانب دختران رو به افزايش است ونيز دختران ساده دل و زودباور، در تدليس خواستگاران خويش به شدت آسيب پذير هستند، آشنايي با قوانين مربوطه و تحليل آن ضروري مي‌نمايد.

قبل از بررسي اين ماده قانوني، ابتدا برخي از پرونده هاي موجود در دادگاهها كه موضوع آن به گونه‌اي مرتبط با اين ماده قانوني مي‌باشد، مطرح مي‌گردد. زيرا با رجوع به مواردي چند از مدعيان دادگاه، ضرورت اين آشنايي جدي‎تر مي‎شود، بعضي از آن موارد به شرح ذيل مي‌باشد:

ـ مردي كه سـواد انـدكي در حد خوانـدن و نوشتـن داشتـه و نيـز به واسـطه سـانحه‌اي كـه در كـودكي بـرايش اتـفاق افتـاده، گردنـش كج بـوده اسـت، بـه خواستگاري دختـري مي‌رود و در مراسـم خواستگاري خـود را ديپلمه معرفـي مي‌نمايد و گردن خود را بسته و وانمود مي‌كند كه موقتاً دچارگردن درد شده است، پس از ازدواج همسر او متوجه فريب شوهر شده، به دادگاه مراجعه نموده و تقاضاي فسخ نكاح مي‌كند.

- زني قبلاً ازدواج كرده و شش ماه زندگي زناشوئي داشته است، پس از طلاق، شناسنامه المثني گرفته و خود را دوشيزه معرفي مي‌نمايد، بعد از ازدواج، همسرش متوجه ازدواج قبلي زن مي‌شود. اما به دليل آنكه مهريه زن سنگين بوده و شوهر از نظر اقتصادي توان پرداخت آن را نداشته، از طلاق منصرف مي‌شود. اما به دليل برخورد غيرصادقانه همسرش، خشمگين بوده و بناي ناسازگاري با زن را گذاشته است، زن تحمل نكرده و از دادگاه تقاضاي طلاق كرده است.

- دختـري پـس از ازدواج متوجه شـده كه همسـرش او را فريـب داده و در خارج از كشور همسر دارد و اكنون مجهول المكان است و مدتي است كه نفقه پرداخته نكرده است.

- دختر داراي لكه‌اي قهوه اي رنگ بر روي پوست پا در پشت زانو است، همسرش بعد از ازدواج از ادامه زندگي با زن منصرف شده است، اما به دليل مهريه سنگين زن، توان طلاق و پرداخت مهريه را ندارد، به دادگاه مراجعه نموده و ادعاي تدليس زوجه را نموده و عنوان مي‌كند، همسرش داراي نقص زيبايي مي‌باشد و اين مطلب را به او نگفته است، بنابراين تقاضاي فسخ نكاح دارد.

- مردي كه معتاد به مشروب و ترياك بوده، خود را سالم وانمود كرده؛ پس از ازدواج زن متوجه شده و تقاضاي جدايي دارد.

- مردي به دادگاه مراجعه كرده و در تقاضاي فسخ نكاح ادعا مي‌كند، همسرش ازدواج قبلي خود را از او مخفي داشته است و در شناسنامه المثني او نيز، اثري از اين موضوع نبوده است، زن ادعا مي‌كند كه حقيقت را در گفتگوي خصوصي قبل از عقد با همسرش در ميان گذارده و شوهر با علم به اين موضوع اقدام به ازدواج با او نموده است، از زن دليل اين ادعا خواسته شده و زن قادر به اثبات آن نيست.

موارد ديگري نيز به روش مصاحبه استخراج شده كه عبارت است از:

- پسري به خواستگاري دختري آمد، پس از صحبت‌هاي مفصل دختر و پسر و خانواده‌هاي آن دو، مراسـم ازدواج انجام شـد. پـس از ازدواج، پسري به داماد مراجعه كـرده و اعلام مي‌كنـد كه قبلاً بـا همسـر او رابطه جنسي داشتـه است و دختر با مراجعه به پزشك، پرده بكارت خود را ترميم نموده است، در پيگيري شوهر از طريق مركز درماني مربوطه و بدست آوردن مداركي دال بر صحت اين مسئله، نهايتاً زن به رابطه جنسي قبلي خود (زنا) اعتراف مي‌نمايد. مرد اعلام مي‌دارد كه از زندگي با زني كه قبلاً با مردي رابطه جنسي داشته، متنفر است و سكوت همسرش در مراسم خواستگاري نسبت به اين مسئله، اين تصور را پيش آورده كه دختر باكره است؛ حالا از يك طرف چون مهريه دختر بسيار سنگين بوده و پسر توان پرداخت مهريه و طلاق زن را ندارد و از طرفي ديگر حاضر به ادامه زندگي با اين زن هم نيست.

- پسري در مورد نوع شغل و ميزان تحصيلات خود دروغ گفته، پس از عقد و اطلاع دختر از حقيقت، دختر ادعا مي‌كند كه اساساً پسر هم شأن او نيست و محال بوده كه با پسري كه داراي چنين شغل و تحصيلاتي باشد، ازدواج نمايد، چرا كه خودش داراي مدرك كارشناسي ارشد بوده و از خانواده‌اي ثروتمند و داراي موقعيت اجتماعي بالا مي‌باشد. علاوه بر آن حاضر به زندگي با مردي كه از ابتدا با فريب و نيرنگ زندگي را آغاز كرده، نيست.

- پسـري شـيفتة چشـمان آبـي و مـوي طلايـي دختـري شده و با او ازدواج مي‌نمايد. پس از ازدواج متوجه مي‌شود كه دختـر در ملاقات با او از لنـز رنگي استفاده مي‌كرده و موهاي خود را رنگ كرده بود، علاوه بر آن آرايش چهرة خود را چنان با مهارت انجام مي داده كه زيبايي چهره او طبيعي وانموده مي‌شده، پسر پس از اطلاع از واقعيت، مايل به ادامه زندگي با او نيست.

- پسري به خواستگاري دختري آمده و تفاوت مذهب خود را با مذهب دختر، اعلام نكرده است، پس از ازدواج، دختر متوجه شده و حاضر به ادامه زندگي با اين مرد نيست. (پسر ادعا مي‌كند كه گمان مي‌كردم در تحقيق از من و خانواده‌ام، متوجه اين امر خواهند شد و دختر ادعا مي‌كند كه چنان گرفتار عشق پسر بوده كه فرصت تحقيق را به مادرش نداده است).

- دختر و خانواده‌اش ابتلا به بيماري سرطان او را از پسر مخفي نموده‌اند و چون قادر به تأمين هزينة درمان دختر نبوده‌اند، سريعتر اقدام به ازدواج دختر كرده‌اند. داماد مدتي است كه دائماً در حال آمد و رفت و پرداخته هزينه سنگين درمان نوعروس مي‌باشد. از عدم صداقت دختر و خانواده‌اش در ابتداي ازدواج شكايت دارد و هزينه درمان نيز او را تحت فشار قرار داده است.

پس از بيان موارد فوق، مشخص مي‌شود، از يك سو عموماً زنان از حق فسخ خود هنگامي كه دچار فريب مي‎شوند مطلع نيستند؛ لذا علي‌رغم اثبات فريب از طرف همسر، تقاضاي طلاق مي‌دهند و از آنجا كه تقاضاي طلاق از جانب زن است، حكم به طلاق خلع داده مي‌شود، بنابراين زن علاوه بر بذل مهريه، نفقة معوقه خود را نيز بذل مي‌كند، در حالي كه اگر زن نسبت به حقوق خويش آگاهي داشت، تقاضاي فسخ نكاح مي‌كرد و از حقوق خويش برخوردار مي‌شد. از سوي ديگر برخي مردان با قوانين مربوط به فسخ نكاح و ماده 1128 ق.م. به خوبي آشنا هستند و جهت فرار از پرداخت نصف مهريه در جدايي قبل از ازدواج، مي‌كوشند تا اين جدايي را به صورت فسخ نكاح واقع سازند. از اين‎رو لازم اسـت، مواردي كه در شـرع و قانـون به عنـوان فريـب در ازدواج شـمرده مي‎شود، به صـورت شـفاف‎تر مطرح گردد، تـا هم آگاهي عمومي در اين زمينـه بالاتر رود و هم نارسائي‌هاي قانوني روشن گردد.

تدليس

تدليس به چيزي اطلاق مي‌شود كه سبب ابهام امر بر فرد فريب خورده مي‌گردد. اديان الهي همواره بر لزوم رعايت مسائل اخلاقي در روابط افراد، تأكيد ورزيده و مؤمنان را از تدليس و نيرنگ بازداشته‌اند. جهت آشنايي با تدليس چند نمونه از موارد آن در قرآن كريم كه مورد مذمت و نكوهش خداوند متعال قرار گرفته است بيان مي‎گردد:

- حيله‎ورزي برادران حضرت يوسف در جدايي بين پدر و فرزند؛ خداوند برادران حضرت يوسف را مورد سرزنش قرار مي‌دهد كه به واسطه حيله، بين پدر و فرزند جدايي افكندند.[1]

- نيرنگ همسر عزيز مصر؛ قرآن كريم نيرنگ همسر عزيز مصر را در مورد يوسف (ع) مورد نكوهش قرار مي‌دهد.[2]

- نـهي از طلاق مـكرر و رجـوع بـه زن با هدف زيـان رساندن؛[3] اگر مردي نيرنگ به كار برده و همسر خود را مكرر طلاق دهد و بدون قصد زندگي با زن، به او رجوع كند، مورد نكوهش قرار گرفته است. البته اين عمل را معمولاً بدين منظور انجام مي‌دهند تا از ازدواج زن با مرد ديگر جلوگيري نمايند.

- نهي از نيرنگ زنان مطلقه؛ حيله زنان مطلقه در كتمان بارداري نهي شده است.[4] اين امر توسط زنان چه بسا به اين دليل است كه مدت عده كوتاه گردد و بدين وسيله حق زوج در رجوع به زن از بين برود.يا شوهر از حق پدري فرزندش محروم گردد.

در روايات نيز اين مسئله مورد توجه قرار گرفته كه دو مورد ذكر مي‌گردد:

- پيامبر (ص) فرمودند: «ملعون من ضارّ مؤمناً او مكر به»،[5]«كسي كه به مؤمني ضرر رساند يا به او مكر ورزد مورد لعنت قرار مي‌گيرد».

حضرت علي (ع) نيز فرموده‌اند: «المكر بمن ائتمنك كفر»،[6]«مكر ورزيدن به كسي كه به تو اعتماد كرده است، كفر مي‌باشد».

آنچه در اين نوشتار مورد نظر است، تمام موارد تدليس اعم از اخلاقي، سياسي، تجاري و ... نيست، بلكه فقط تدليس از نظر فقه و حقوق، آن‌هم موردي كه موجب فسخ نكاح مي‎شود، مطمح نظر مي‎باشد.

روايات فسخ نكاح و تدليس

يكي از موارد فسخ نكاح، بعضي از بيماري‌هاي خاص است، اين بيماري‌ها به گونه‌اي است كه فرد بيمار از آن مطلع مي‌باشد، لذا در اكثر موارد، وجود عيب همراه با تدليس بـوده است؛ بدين معنـا كه فرد بيمـار يا بيمـاري خود را كتمان نموده يا خود را سالم معرفي كرده است. در هر دو صورت همسر او، به دو دليل مي‌توانـد نـكاح را فسخ نمايـد و از همسر بيمـار خود جدا گردد كه آنها عبارت است از:

1- همسر در زندگي با بيمار دچار ضرر مي‌شود، لذا سختي و دشواري زندگي مشترك با چنين فردي موجب حق فسخ براي همسر او خواهد شد.

2- فرد بيمار با نيرنگ سبب فريب همسر خود گشته و با كسي كه مقصود همسر نبوده ازدواج نموده است. پس براي جلوگيري از ادامه ضرر و فريب، حق فسخ نكاح از طرف شارع ايجاد شده است.

با كنكاشي در احاديث اهل البيت (ع) مي‎توان روايات فسخ نكاح را به چند دسته تقسيم نمود:

1- رواياتي كه به عيوب زن و مرد اشاره نموده و در آن سخني از تدليس به ميان نيامده است.[7]

2- رواياتي كه به تدليس در عيوب خاص زن و مرد اشاره دارد، مانند:

- امام باقر (ع) فرمودند: «هرگاه زن مبتلا به جنون، عفل، برص، افضاء يا زمين‌گيري ظاهري، نيرنگ نمايد و خود را سالم وانمود كند و بدين‎گونه مردي با او ازدواج كرد، مرد حق دارد، نكاح را بدون طلاق، فسخ نمايد و اگر علت تدليس و فريب، وليّ دختر باشد، مهريه از او بازپس گرفته مي‌شود».[8]

- از امام صادق (ع) سئوال شد، «مردي با دختري كور، لنگ يا داراي برص ازدواج مي‌كند در حالي كه ولي دختر بيماري را از خواستگار مخفي نگاه داشته است، حال مرد چه حقوقي دارد؟ حضرت فرمودند: مي‌تواند نكاح را فسخ نمايد و مهريه زن را بايد پدر دختر بپردازد».[9] (زيرا او باعث فريب شوهر شده است).

- مردي كه به بيماري خصاء مبتلا بود، در خواستگاري به دروغ خود را سالم وانمود ساخت. دختر پس از ازدواج، متوجه بيماري شوهرش شد، حضرت فرمودند: «زن حق فسخ نكاح دارد و مهريه‌اش را نيز از شوهر مي‌گيرد. مرد نيز به واسطه نيرنگي كه به كار برده، تعزير مي‌شود».[10]

- از امـام موسي كاظم (ع) سئـوال شـد، «مردي عنين كه قصـد ازدواج داشـت، تدليس كرد و بيماري خود را مخفي نمود، حال زن پس از ازدواج متوجه شده، اين زن چه حقوقي دارد؟ حضرت فرمودند: بايد مهريه به زن پرداخت شود و زن پس از آنكه دانست، شوهرش توانائي آميزش جنسي ندارد، مي‌تواند عقد ازدواج را فسخ نمايد».[11]

3- احاديثي كه حكم تدليس در غير از عيوب مختص زن و مرد را بيان مي‌نمايد.

- از امام صادق (ع) سئوال شد، «زني كه داراي عيبي بوده، مسئوليت ازدواج خود را به مردي از بستگان يا مردي ديگر سپرده است و عيب خود را نيز از آن فرد مخفي داشته است، پس از ازدواج، شوهر متوجه مي‌گردد، حال چه مي‌توان كـرد؟ حضـرت فرمودنـد: مهريه‌اي كه به زن پرداخت شده، از او باز پس گرفته مي‌شود».[12]

- از امام باقر (ع) سئوال شد، «زني فرزند نامشروعي به دنيا مي آورد و تنها پدر او از ايـن امـر مـطلع است، آيا پس از آنكه پدر مشاهده كرد، دخترش اصلاح شده، مي‌تواند او را به مردي شوهر دهد و اين راز را فاش ننمايد؟ حضرت فرمودند: در اين صورت اگر شوهر بعد از ازدواج متوجه اين امر شود، مي‌تواند مهريه‌اي كه به همسرش پرداخته، از پدر همسرش باز پس گيرد، زيرا به مجرد آنكه ناموس دختر دراختيار شوهر قرار گرفت به او مهريه تعلق مي‌گيرد، ولي به واسطه تدليس پدر حقيقت از داماد مخفي شده، مرد مي‌تواند مهريه را از پدر زن درخواست نمايد. درضمن اگر شوهر مايل باشد، مي‌تواند به زندگي با همسر خود ادامه دهد».[13]

- امام باقر(ع) فرمودند: «در كتاب امام علي (ع) آمده است، اگر كسي دختري را كه داراي عيـب است، بـه عقـد ازدواج مردي درآورد و عيـب دختـر را از او مخفي كند، مهريه به واسطة حلال شدن آميزش جنسي شوهر با زن، به وي تعلق مي‌گيرد، ولي آن را بايد فردي كه واسطة در ازدواج بوده و عيب دختر را براي پسر بيان ننموده است، بپردازد». [14]

- از امام باقر (ع) سئوال شد، «مردي با دختري ازدواج مي‌كند، در شب زفاف عروس همراه با خواهر بزرگترش به منزل شوهر مي‌رود، خواهر بزرگتر لباس عروس را گرفته و به تن مي‌كند، سپس چراغ را خاموش نموده، به حجله وارد مي‌گردد، عروس نيز از فرط خجالت سخني نمي‌گويد، داماد به تصور آنكه همسرش در بستر است، با او آميزش مي‌نمايد، صبح هنگام عروس نزد داماد آمده و اتفاق شب گذشته را براي او بيان مي‌كند و داماد متوجه حقيقت مي‌شود، حال داماد چه حقوقي دارد؟ حضرت فرمودند: بر خواهر فريبكار مطابق جزاي زن زناكار غير محصنه، حدّ جاري مي‌شود و مهريه‌اي نيز به او تعلق نمي‌گيرد و تا پايان عدّه خواهر بزرگتر، شوهر نبايد با خواهر كوچكتر آميزش نمايد، (جمع بين دو خواهر جايز نيست) و پس از اتمام عدّه خواهر بزرگتر، داماد با خواهر كوچكتر زندگي مشترك خود را ‌آغاز ‌نمايد».[15]

- «برده‌اي تدليس نموده و خود را آزاد معرفي مي‌نمايد و زن به گمان آنكه او آزاد مي‌باشد با او ازدواج مي‌كند، وي پس از اطلاع از فريب مرد، نزد حضرت علي (ع) شكايت مي‌كند، حضرت فرمودند: اگر زن مايل باشد، آن دو از يكديگر جدا مي‌شوند».[16]

- «مردي به دروغ خود را پسر مردي معرفي مي‌نمايد و با زني ازدواج مي‌كند،

زن پس از اطلاع از وضعيت او، از امام (ع) در مورد حكم اين ازدواج سئوال مي‌كند، حضرت فرمودند: نكاح فسخ مي‌شود».[17]

- «مردي از دختر قبيله‌اي خواستگاري نمود، به او گفتند: شغل تو چيست؟ گفت: خريد و فروش چهارپا، پس از ازدواج متوجه گرديدند كه پيشة‌ او خريد و فروش سنجاب است. بستگان دختر نزد حضرت علي (ع) رفته، از او شكايت نمودند كه حقيقت را بيان نكرده است، حضرت فرمودند: ازدواج او صحيح بوده و فسخ نمي‌گردد؛ چرا كه معاملة سنجاب هم معامله چهارپا مي‌باشد».[18]

- روايت شده است، «در صورتي كه مردي خود را متعلق به قبيله‌اي معرفي نمايد و پس از ازدواج مشخص گردد كه به قبيلة ديگري اعم از پست‌تر يا برتر از آن تعلق داشته است، همسر وي حق فسخ نكاح خواهد داشت».[19]

- از امام صادق (ع) سئوال شد: «مردي پس از ازدواج با زني متوجه شد كه وي در گذشته مرتكب زنا شده است، حقوق مرد چيست؟ حضرت فرمودند: مرد مي‌تواند نكاح را فسخ نمايد و نيز مي‌تواند در صورت تمايل، به زندگي با زن ادامه دهد. مهريه نيز به زن تعلق مي‌گيرد، به واسطه آنكه ناموس زن در اختيار مرد قرار گرفته است، ولي مرد مي‌تواند مهريه را از كسي كه سبب فريب او شده و زن را به عقد ازدواج او در آورده، باز پس گيرد». [20]

جمع بندي روايات

با توجه به روايات، مصاديق و احكام تدليس بيان مي‌گردد.

جدول (1): مصاديق تدليس در نكاح، بر حسب تعداد احاديث

رديف

مصاديق

تعداد احاديث

1تدليس در عيوب موجب فسخ نكاح

7

2

فريب در عيوب جسمي

2

3

فريب در اوصاف

2

4

فريب در عدم بيان نقص يا كتمان عيب

2

5

فريب‌ در عفت زوجه‌وكتمان‌ رابطه ‎نامشروع ‎جنسي ‎قبل از ازدواج

2

6

فريب در موقعيت اجتماعي

2

7

فريب در موقعيت خانوادگي

1

8

اشتباه در موقعيت اجتماعي

1

جدول (2): احكام تدليس در نكاح، برحسب تعداد احاديث

رديف

مصاديق

تعداد احاديث

1

ادامه زندگي در صورت رضايت طرفين و گرفتن مهريه

2

2

فسخ نكاح

11

3

پرداخت مهريه در صورت رابطه زناشويي

4

4

گرفتن مهريه از عامل تدليس

7

5

عدم مهريه در صورت عدم ارتباط زناشويي

3

6

تعلق‌مهريه درصورت‎مرض‌عنن مرد،علي‌رغم‌عدم‌ارتباط‌زناشويي

1

7

حكم طلاق و عدم مهريه قبل از رابطه زناشويي در صورت سكوت همسر به مرض برص و جذام

1

8

حكم به تعزير عامل تدليس

1

موارد فسخ نكاح در فقه

انحلال عقد نكاح دائم به واسطة فسخ و طلاق و در ازدواج موقت به واسطة بذل مدت واقع مي‌شود، طلاق و فسخ نكاح هر چند هر دو موجب انحلال نكاح از تاريخ وقوع آن مي‌باشند و نيز در نگهداشتن عده (سه طهر) مشترك هستند، اما در مواردي نيز با يكديگر اختلاف دارند؛ از جمله عدم طي نمودن مراحل طلاق، عدم امكان رجوع، تفاوت در پرداخت مهريه، عدم ايجاد حرمت ابد، محسوب نشدن جرم در صورت عدم ثبت قانوني فسخ.

در فقه فسخ نكاح شامل دو مورد مي‎شود:

1- برخي عيوب خاص در مردان و زنان، به شرطي كه قبل از عقد وجود داشته باشد، به استثناي جنون و عنن مردان كه اگر بعد از عقد نيز حادث شود، موجب حق فسخ براي زن مي‌گردد. عيوب خاص مردان شامل عنن، خصاء، مقطوع بودن آلت تناسلي و جنون مي‌باشد و عيوب زنان شامل افضاء، قرن، جذام، برص، زمين‌گيري، نابينايي از هر دو چشم و جنون است. عيوب مذكور گاهي تدليس هم واقع مي‌شود.حكم فسخ نكاح نسبت به علم و جهل زوجين متغير مي‌شود كه در نمودار مشخص شده است.

جدول (3): حكم علم و جهل زوجين به بيماري قبل و بعد از عقد

قبل از عقد

بعد از عقد

علم

جهل

مرد

زن

هـمـسر عـلم بـه بـيماري داشته در نتيجه حق فسخ ندارد.

1- فرد بيمار نسبت به وجـود بـيـماري جـاهل بوده، لذا همسر بواسطة عـيـب حـق فـسخ نكاح دارد.
2- فرد بيمار نسبت به وجود بيماري آگاه بوده و خود را سالم معرفي كرده يا بيماري خويش را ابراز ننموده، در اين مورد حق فسخ به واسطه عيب‌و تدليس‌وجود دارد.

براي مردان حق فسخ وجود ندارد.

فقط در صورتي كه مرد دچار جنون و عنن شود، براي زنان حق فسخ وجود دارد.

2- تدليس در صفاتي غير از عيوب مذكور ثابت شود، در چنين حالتي، فرد مغبون پس از آگاهي عيب همسرش، در صورت تمايل، مي‌تواند اقدام به فسخ نكاح نمايد. البته اين حق فوري بوده و در صورت رضايت موقت به ادامه زندگي مشترك، ديگر نمي‌توان نكاح را فسخ نمود. لازم به ذكر است، اگر آگاهي فرد مغبون بعد از رابطه زناشويي باشد، وي مي‌تواند علاوه بر فسخ نكاح، از عامل فريب، مهريه را بازپس گيرد. با توجه به مطالب مذكور مشخص مي‎شود، رابطه عيوب موجب فسخ نكاح و تدليس عموم و خصوص من‌وجه مي‌باشد.

انواع شرط صفت و تخلف از صفت مشروط

اشتراط صفت به صور مختلف ذيل محقق مي‌شود:

1- بيان صفت چه با ذكر عبارت شرط و يا بدون آن، به صراحت در ضمن عقد، ذكر شود. مثلاً وكيل زوجه مي‌گويد: «موكل خود خانم ... را به عقد ازدواج آقاي دكتر ... با مهريه ... درآوردم».

2- مشخص شدن ختر يا پسر، قبل از عقد به صفتي خاص كه عقد هم مبتني بر آن صفت واقع گردد، مانند آنكه دختر و پسر قبل از عقد براي يكديگر نامه بنويسند و پسر در انتهاي نامه با عنوان دكتر ... امضا نمايد، يا در صحبت‌هاي قبل از عقد، دختر يا پسر خود را به دروغ داراي اوصاف خاصي معرفي كنند.

3- در مورد صفت هيچ گفتگويي نمي‌شود، ولي بر حسب عرف و عادت عقد بر وجود وصف خاصي نسبت به دو طرف منعقد مي‌گردد؛ مثلاً اگر پسر يا دختر مطلبي در مورد بيماري خود نگويند، قضاوت عرف بر آن است كه لزوماً سالم هستند و داراي بيماري خاص و مهمّي نمي‌باشند.

بر حسب انواع شرط صفت فوق، تخلف از شرط صفت به صورت‌هاي مختلفي محقق مي‌شود، از قبيل:

1- به دروغ صفت كمالي را به خود نسبت مي‌دهد يا نقصي را از خود دور مي‌كند. مثلاً فردي خود را مهندس معرفي ‌كند.

2- در عمل برخلاف واقع كاري انجام ‌دهد كه در پي آن صفت كمالي را به خويش نسبت دهد يا نقصي را از خود دور ‌كند. مانند: آنكه فردي كچل، در مراسم خواستگاري و عقد از گيسوي مصنوعي استفاده نمايد.

3- با سكوت پرده بر روي نقص خويش گذاشته يا تصور ديگران از كمال خويش را مورد تأييد قرار دهد.

كه اين وجه به چند حالت قابل تصور است:

الف)- فرد نسبت به نقص خويش جاهل ‌باشد، مانند: فرد عقيم يا انسان مبتلا به ايدز كه خودش نيز از وجود اين بيماري در بدنش اطلاعي ندارد، لذا خود را سالم مي‌‌پندارد و طرف مقابل هم تصور مي‌‌كند كه با فرد سالمي ازدواج كرده است.

ب)- فرد نسبت به نقصي كه مخفي است و بدون اظهار آن نمي‌توان نسبت به آن مطّلع شد، سكوت مي‌كند. مانند: ابتلا به بيماري سرطان يا عارضة قلبي.

ج)- فرد به عيب خود علم دارد و نقص هم ظاهر مي‌باشد، لذا سكوت از عيب به معناي كتمان آن نمي‌باشد، ولي فرد متقاضي ازدواج كوتاهي كرده و در مورد آن دقت و تحقيق ننموده است، لذا به دليل كوتاهي خويش، تصوري خلاف واقع نسبت به طرف مقابل پيدا نموده است.

از انواع فوق، مواردي كه فرد به دروغ صفتي را براي خويش بيان ‌كند يا عيب ظاهري را خلاف واقع نشان دهد يا نسبت به عيب مخفي خود كه از آن اطلاع دارد، سكوت ‌نمايد، سبب فريب گرديده و به عبارت ديگر طرف مقابل در اين نكاح مورد «تدليس» واقع شده است. بنابراين در تمامي موارد تخلف از شرط صفت، تدليس محقق نمي‌گردد.

تفاوت تدليس با تخلف از شرط صفت

در كتب فقهي معمولاً بحث فسخ نكاح در زمينة تخلف از صفت با عنوان «تدليس در نكاح» مطرح مي‌شود و در قانون مدني با عنوان «خيار فسخ در صورت عدم وصف مشروط» به آن پرداخته شده است. روشن است كه فقدان هر شرط صفتي تدليس نيست، بلكه زماني تدليس به حساب مي‌آيد كه قصد فريب و گول زدن لحاظ شده باشد.

در ماده 438 ق.م. تعريف تدليس چنين بيان شده است:

«تدليس عبارت است از عملياتي كه موجب فريب طرف معامله شود».

مطابق اين تعريف تدليس در ازدواج، اين موضوعات را دربر مي‌گيرد:

1- صفت كمالي كه وجود ندارد يا كتمان نقصي كه وجود دارد.

2- ابراز يا كتمان به واسطة رفتار، گفتار و سكوت واقع شود.

3- مخفي ماندن حقيقت از ديد طرف مقابل، به گونه‌اي كه عرفاً قابل مسامحه نباشد، (بنابراين اگر مبالغه در حد متعارف باشد، تدليس نيست).

4- آگاهي از آن مورد سبب عدم ازدواج ‌شود.

تعريف تخلف از شرط صفت خاص نيز عبارت است از:

«فقدان صفت خاصي كه به حكم عرف يا ارادة زوجين مبناي تراضي قرار گرفتـه باشد، به گونـه‌اي كه در صـورت علم به عدم آن وصف، ازدواج صورت نمي‌پذيرفت.»

بين تدليس و فقدان شرط صفت تفاوت‌هايي است، از جمله:

1- در صورتي كه فرد داراي صفت كمالي باشد و متقاضي ازدواج بپندارد كه او فاقد آن وصف كمال است و عقد بر اوصاف نازلتري واقع شود. پس از ازدواج و روشن شدن واقعيت نمي‌توان او را متهم به تدليس نمود، هرچند طرف مذكور فاقد صفتي است كه پنداشته مي‌شد. لذا حق فسخ به واسطه تدليس وجود نداشته و به واسطه تخلف از شرط وجود دارد.

2- گاهي فرد داراي نقصي است كه خودش نيز نسبت به آن جاهل مي‎باشد، مانند: بيمار مبتلا به ايدز كه ويروس در بدن او نهفته است. پس از ازدواج و آشكار شدن واقعيت، حق فسخ به واسطه تدليس وجود ندارد، چرا كه تدليس واقع نشده است. ولي همسر فاقد وصف مقصود كه همانا سلامتي باشد، بوده است؛ لذا به طرف مقابل به جهت عدم سلامتي همسرش حق فسخ داده مي‌شود.

اما در صورتي كه فرد داراي نقصي باشد و در مقابل متقاضي ازدواج، نسبت به آن عيب سكوت كند. برخي از فقها اين عمل را مصداق تدليس دانسته و برخي آنرا تدليس نمي‌دانند و متناسب با نوع قضاوت خويش حكم به فسخ و يا عدم آن داده‌اند. حال آنكه به يقين اين عمل مصداق فقدان وصف مقصود بوده و به دليل خيار تخلف شرط صفت، قابل فسخ خواهد بود

حكم تدليس در آراي فقيهان

در كتب فقهي پيرامون موضوع فسخ نكاح به واسطه تدليس، مباحث متعددي مطرح شده است، از قبيل: شرائط تحقق تدليس، تأثير سكوت در تدليس، تحقيق وضعيت مهريه زن در صورت فسخ نكاح پس از عقد يا بعد از ازدواج، حكم عامل تدليس، تدليس و حق خيار به صورت مطلق يا در صورت شرط كردن آن و بررسي تفاوت تدليس با تخلف از شرط صفت.

بسياري از فقها به استناد روايات، قائل به حق فسخ به واسطة تدليس در عقد ازدواج شده‌اند و از فسخ به دليل تخلف صفت مشروط در نكاح نامي نبرده‌اند، برخي از آنان پس از ذكر موارد تدليس، به صفاتي مانند بكارت اشاره نموده و نوشته‌اند، اگر شروط مزبور در عقد به صورت شرط لحاظ شود، در صورت تخلف سبب حق فسخ مي‌گردد، برخي از فقها نيز تدليس را به طور مطلق موجب فسخ ندانسته‌اند، بلكه در صورت وجود اشتراط صفت قائل به حق فسخ شده‌اند.

از جمله اين گروه مي‌توان به فتواي امام خميني (ره) در اين زمينه اشاره نمود.

«هر شرط جايزي را مي‌توان در ضمن عقد نكاح شرط قرار داد... اگر التزام به وجود صفتي در يكي از زوجين، مانند باكره بودن زوجه يا شيعه بودن زوج شرط شود و سپس خلاف آن شرط ثابت گردد، حق فسخ نكاح براي طرف مقابل ايجاد مي‌گردد» بنابراين ايشان حق فسخ را در تخلف از شرط مي‌پذيرند.

در مبحث فسخ نكاح بواسطه تدليس نيز فتواي امام خميني (ره) به قرار ذيل است:

«همان گونه كه در عيوب موجب خيار فسخ نكاح، تدليس محقق مي‌شود، در اخفاي هر نقصي و نيز توصيف هر صفت كمالي كه فرد فاقد آن باشد، نيز تدليس تحقق پيدا مي‌كند». آن‌گاه مي‌فرمايند: «تدليس در انواع نقص‌ها و نيز در صفت كمال، اگر عدم نقص يا وجود صفت كمال به صورت شرط در عقد ذكر شده باشد، موجب خيار فسخ مي‌گردد، هرچند آن وصف به عبارت شرط ذكر نشده باشد، مانند آن كه وكيل در عقد بگويد، اين دختر باكره را به عقد ازدواج درآوردم. بلكه ظاهر آن است كه اگر قبل از عقد نيز طرف مقابل به صفت كمال يا عدم نقصي وصف شود و عقد مبني بر آن وصف واقع گردد، به منزلة شرط بوده و تخلف از آن موجب خيار فسخ مي‌گردد و اگر پس از عقد و آميزش جنسي خلاف آن وصف آشكار گردد و عقد ازدواج فسخ گردد، شوهر پس از پرداخت مهريه به زن، به عامل تدليس رجوع كرده ومهريه را از او مي‌گيرد».

فسخ نكاح در صورت عدم بكارت

يكي از مواردي كه در فسخ آن اختلاف‎نظر است ، موضوع عدم بكارت زوجه مي‎باشد كه آيا وصف اين مورد جزء وصف مشروط است يا نه؟ بدين معنا كه اگر مردي بعد از ازدواج متوجه شود كه همسرش باكره نيست، حق فسخ دارد يا خير؟ اين موضوع در كتب فقهي بسياري مورد بحث قرار گرفته است كه به نظر مي‌رسد، علت اين امر، كثرت وقوع آن از يك سو و حساسيت مردان به ويژه مسلمين از سوي ديگر نسبت به اين موضوع مي‌باشد، علاوه بر اهميت آن، چند روايت نيز پيرامون آن بيان شده كه اين روايات محور فتاواي فقها قرار گرفته است.

برخي از فقها در اين مسئله قائل به عدم تدليس و در نتيجه عدم فسخ شده‌اند، آنان چنين دليل آورده‌اند كه ممكن است زوال بكارت به واسطه امري غير از رابطة جنسي به وجود بيايد و براي اين مطلب به رواياتي نيز استناد مي‌كنند، از جمله:

1- از امام رضا (ع) سئوال شد: «مردي با دختري به گمان آنكه باكره است، ازدواج مي‌نمايد، ولي او را غير باكره مي‌يابد، حكم آن چيست؟ حضرت فرمودند: گاهي اوقات پرده بكارت دختر به واسطه سواري يا پرش صدمه مي‌بيند».[21]

2- به امام باقر (ع) گفتند: «مردي به همسر خود مي‌گويد، وقتي كه با تو ازدواج كردم باكره نبودي، آن حضرت فرمودند: اين امر به معناي تهمت بي‌عفتي به زن نيست، زيرا چه بسا به واسطه امري به جز رابطة جنسي، پردة بكارت آسيب مي‌بيند».

بنابراين اگر دختري به واسطه صدمه‌اي بكارت خويش را از دست داد، در حالي كه از آن بي‌خبر است، در اين حالت به يقين تدليس واقع نشده است؛ ولي اگر دختري مرتكب بي‌عفتي شود و باكره نباشد، سكوت او در مقابل خواستگار نوعي تدليس محسوب مي‌شود. چرا كه عرفاً پسري كه به خواستگاري دختري مي‌رود، مي‌پندارد كه دختر در گذشته با مردي ارتباط جنسي نداشته است.

لذا اگر قائل به حق فسخ به واسطه تخلف از وصف مشروط شده و بر حسب عرف و عادت، سكوت زوجه در زمان عقد بر وجود وصف بكارت دلالت (و نه عفت) مي‌كند. در اين صورت با وجود جهالت دختر نسبت به وضعيت جسماني خويش، باز هم تخلف از وصف بكارت محقق مي‌شود و نكاح به واسطه تخلف از شرط صفت، قابل فسخ است. هرچند به‌نظر مي‌رسد كه عرف بناي عقد را بر وجود وصف عفت دختر و نه بكارت او قرار مي‌دهد. لذا اگر دختري به واسطة سانحه‌اي دچار پارگي پرده بكارت شود، عرفاً مغاير با اوصاف مورد نظر در عقد تشخيص داده نمي‌شود.

قوانين فسخ نكاح به واسطه تخلف از وصف مشروط

در ماده 1128 ق.م. چنين آمده است: «هرگاه در يكي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده، براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذكور در عقد تصريح شده يا عقد متبايناً بر آن واقع شده باشد».

قوانين فسخ نكاح عبارت است از:

1ـ فسخ با هر لفظ يا عملي كه بر آن دلالت كند، تحقق مي‌يابد. مطابق ماده 1132 ق.م. «در فسخ نكاح رعايت ترتيباتي كه براي طلاق مقرر است، شرط نيست».

2- براي تحقق فسخ، حكم دادگاه شرط نمي‌باشد و فقط كسي كه داراي حق فسخ است، بايد ارادة خود را بر فسخ به گونه‌اي صريح اعلام كند، مثلاً مي‌تواند از طريق اظهارنامة رسمي اين كار را انجام دهد. هرچند براي اينكه بتواند انحلال نكاح را در دفاتر رسمي و شناسنامه خود به ثبت برساند و نيز براي رفع اختلاف كه غالباً در اين گونه موارد پيش مي‌آيد، رجوع به دادگاه لازم مي‌باشد. در اين حال متقاضي بايد دادخواستي به دادگاه تقديم كند و دلايل خود را مبني بر داشتن حق فسخ و اعمال آن ابراز كند. دادگاه پس از رسيدگي به پرونده، اگر دلايل خواهان را موجه تشخيص دهد، حكم به فسخ نكاح خواهد كرد. شك نيست كه حكم دادگاه فقط به معناي اعلام انحلال ازدواج است.

3- حق فسخ فوري است. مطابق ماده 1131 ق.م. «خيار فسخ فوري است و اگر طرفي كه حق فسخ دارد، بعد از اطلاع به علت فسخ، نكاح را فسخ نكند، خيار او ساقط مي‌شود، به شرط اينكه علم به حق فسخ و فوريت آن داشته باشد. تشخيص مدتي كه براي امكان استفاده از خيار لازم بوده، به نظر عرف و عادت است».

4- تعلق نگرفتن مهريه در صورتي كه فسخ قبل از رابطة زناشويي محقق شود. مطابق ماده 1101 ق.م. «هرگاه عقد نكاح قبل از نزديكي به جهتي فسخ شود، زن حق مهر ندارد». البته بايد توجه داشت كه ماده 1082 ق.م. بيان مي‌دارد: «به مجرد عقد، زن مالك مهر مي‌شود و مي‌تواند هر نوع تصرفي كه بخواهد در آن بنمايد». بنابراين از قاعدة كلي موجود در ماده 1082 ق.م. تنها مورد مذكور در ماده 1101 ق.م. استثنا شده است، لذا در صورتي كه عقد نكاح بعد از نزديكي فسخ شود، زن مالك مهر خواهد بود.

4- تعلق گرفتـن مجـازات در صـورتي كه تخلف زن يـا شـوهر از وصف مشـروط، همراه بـا تـدليس باشد. مطابـق ماده 647 ق.م.1. «چنان چه هر يـك از زوجين قبل از عقد ازدواج، طرف خود را به امور واهي از قبيل داشتن تحصيلات عالي، تمكن مالي، موقعيت اجتماعي، شغل، سمت خاص، تجرد و امثال آن فريب دهد و عقد بر مبناي هر يك از آنها واقع شود، مرتكب به حبس تعزيري از شش ماه تا دو سال محكوم مي‌گردد».

مقايسه قانون ايران با فرانسه

از آنجا كه در تدوين اوليه قانون مدني ايران، از قانون فرانسه استفاده شده، بهتر است، موضوع تخلف از صفت مشروط در قانون مدني فرانسه مورد بررسي و مقايسه با قانون ايران قرار‌گيرد.

- در قانون مدني فرانسه اشتباه در شخص زوج يا زوجه سبب بطلان نسبي نكاح مي‌شود كه اين اشتباه در شخص، به سه نوع تفسير مي‌شود:

1- اشتباه در هويت جسمي شخص (مانند: آنكه مردي مي‌خواسته با دختر فردي ازدواج كند، ولي با خواهر آن فرد عقد ازدواج مي‌بندد).

2- اشتباه در وضعيت اجتماعي (مانند: آنكه زني با مردي از قبيلة «الف»، عقد ازدواج مي‌بندد و بعد متوجه مي‌شود كه او از قبيلة «ب» بوده است).

3- اشتباه در اوصاف (مانند: آنكه دختري با مردي به تصور آنكه از اشراف است، ازدواج مي‌كند و سپس متوجه مي‌شود، او از فقيرترين طبقه مردم است).

همه حقوق‌دانان اشتباه در هويت جسمي شخص را موجب بطلان نسبي نكاح مي‌شمارند، اما در معناي اشتباه در وضعيت اجتماعي و اوصاف اختلاف نظر است. حقوق‌داناني كه مفهوم اشتباه در اوصاف را پذيرفته‌اند، معتقدند به موجب اين نظريه هرگاه دادگاه احراز كند كه در يك وصف مهم اشتباه روي داده، به نحوي كه اگر اين اشتباه نبود، نكاح صورت نمي‌گرفت، مي‌توان بطلان نكاح را به درخواست اشتباه كننده اعلام نمود.

قانون مدني فرانسه اشتباه در وصف را، اشتباه در شخص تلقي مي‌كند، لذا گرايش روية قضايي فرانسه نيز به گونه اي است كه هر سه تفسير از اشتباه در شخص را مي‌پذيرد. به عنوان نمونه بطلان نكاح در موردي كه زن نمي‌دانسته كه شوهرش قبلاً ازدواج كرده و پدر يك طفل است، قبول مي‌كند. همچنين ازدواج دختر با مردي كه قبل از ازدواج مرتكب جرم قتل و سپس سرقت شده بود، به علت اشتباه در وضعيت اجتماعي شخص ابطال مي‌نمايد. در مورد ناتواني جنسي مرد عنوان شد كه اگر غير قابل علاج باشد، چون يك وصف اساسي است، لذا اشتباه در آن موجب بطلان نكاح است و نيز درمورد ازدواج مردي با دختري كه نزديكي با او ممكن نيست، عنوان مي‌كند، اگر امكان نزديكي به صورت مطلق و قطعي نباشد، نكاح باطل است. همچنين اشتباه در وضع روحي شخص را موجب بطلان نسبي نكاح دانسته‌اند و دروغ يكي از زوجين دربارة تابعيت نيز در بعضي از موارد، به ويژه در زمان جنگ چندان مهم است كه بطلان نكاح را ايجاب مي‌كند.

البته در حقوق فرانسه، تدليس در نكاح اگر منجر به اشتباهات مذكور نشود، برخلاف قواعد عمومي معاملات، در صحت عقد خللي وارد نمي‌كند، هرچند كه تدليس نيز در واقع ايجاد اشتباه مي‌كند. چرا كه اين امر در فرانسه به صورت مثل درآمده است: «در ازدواج هر كه بتواند، فريب مي‌دهد»، علاوه بر آن حقوق‌دانان فرانسه اين قاعده استثنايي را با ملاحظات مربوط به استحكام خانواده و جلوگيري از تزلزل آن توجيه مي‌كنند.

در مقايسه حقوق فرانسه و حقوق مدني ايران مي‌توان دريافت كه اشتباه در هويت جسمي شخص موجب بطلان مطلق عقد است و حال آنكه در فرانسه موجب بطلان نسبي شناخته شده است. لذا پس از صدور حكم به بطلان، ازدواج باطل مي‌شود. حال آنكه در حقوق ايران موجب خيار فسخ است، لذا عقد صحيح تلقي شده و آثار خود را تا روز فسخ به همراه خواهد داشت و از روز فسخ اثر عقد از بين مي‌رود، لذا اگر زن قبل از فسخ باردار شود، آن فرزند مشروع خواهد بود، همچنان كه تا روز فسخ، مستحق نفقه هم است.

البته در قوانين بعضي از كشورها از جمله روسيه و لهستان نيز به اين موارد اشاره شده است. مطابق قوانين حقوق خانواده در روسيه، هرگاه زن و شوهر كسالت شديد و مرض خود را هنگام ازدواج كتمان كرده باشند، همسر مي‌تواند تقاضاي طلاق كند.

در قانون مدني لهستان علل و موجبات جدايي زن و شوهر احصا نشده است و به طور كلي هر عاملي كه ادامة زندگي مشترك بين زوجين را غير ممكن سازد، سبب طلاق شمرده مي‌شود. رويّة قضايي لهستان، فريب‌كاري در اختفاي مرض روحي قبل از نكاح را، به عنوان دليل قابل قبول و سبب انحلال نكاح پذيرفته است.

پيشنهادات

1- آگاه نمودن زنان از ماده 1128 ق.م.؛ زيرا در تحقيقات انجام شده، پيرامون اين ماده مشاهده گرديد، اكثر مردم به خصوص زنان نسبت به اين ماده قانوني آگاهي ندارند، لذا در اكثر موارد تخلف از وصف مشروط و تدليس، زنان جهت پيگيري حقوق خويش تقاضاي طلاق مي‎دهند و سعي مي‎كنند، از ماده 1130 ق.م. كه جواز طلاق را وابسته به اثبات عسر و حرج در دوام زوجيت مي‌داند، بهره ببرند تا از شوهر خويش جدا شوند، اما به جهت آنكه اثبات عسر و حرج در دوام زندگي مشترك معمولاً دشوار است، نمي‎توانند از حقوق خويش بهره‌مند شوند. واضح است كه همه بايد سعي كنند، اين آگاهي بدين جهت باشد تا پسران و دختران، با توجه به تبعات حقوقي كتمان عيوب يا ابراز صفات كمال دروغين، از برخورد غير صادقانه در امر ازدواج پرهيز كنند.

2- بيان وصف مشروط در ضمن عقد؛ وصف مشروط از طريق ثبت قانوني يا شهادت شهود به صراحت بيان شود. اين امر از دو جهت قابل اهميت است. الف)- امكان پيگيري اين امر ميسر مي‌شود، ولي در صورتي كه بناي عقد بر وجود وصف خاصي به عرف و عادت استوار باشد، در مواردي كه قضاوت عرف در آن زمينة خاص مورد ابهام است، امكان اثبات شرط وصف ميسر نمي‌باشد.

به عنوان نمونه مي‌توان به پاسخ كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي در سال 1363 اشاره نمود. از اين كميسيون سئوال شد: اگر مردي خود را مجرّد معرفي نمايد و بعد معلوم شود كه متأهل بوده، آيا اين امر موجب تدليس و ثبوت حق فسخ براي زوجه مي‌باشد يا خير؟ كميسيون مزبور در پاسخ عنوان نمود: اگر عرفاً صفت مجرد بودن از صفات كمال محسوب شود، زوجه حق تقاضاي فسخ را دارد وليكن صفت مجرد بودن به نظر عرف غير معلوم است. در نقد اين پاسخ بايد گفت: به يقين دختران، متأهل بودن خواستگاران خويش را نقص براي او به حساب مي‌آورند. لذا به ندرت امكان دارد، دختري علي‌رغم اطلاع از اينكه خواستگارش زن و بچه دارد و او همسر دوم آن مرد خواهد بود، به خواستگار جواب مثبت دهد. عرف امروز جامعة زنان ايران، معمولاً تحمل زن ديگر را در زندگي شوهر خود ندارد. بنابراين وقتي مردي به خواستگاري دختري مي‌رود و نسبت به تأهل خود سخني نمي‌گويد، قضاوت عرفي آن است كه دختر، يگانه همسر آن مرد خواهد بود. همين كميسيون در پاسخ به سئوال ديگري كه در مورد ادعاي خلاف واقع مرد از قبيل كارمند، ليسانسيه، دكتر، مهندس بودن... و قبل از ازدواج، آن را مصداق تدليس دانسته و عنوان نموده است: «هر يك از صفات مذكور كه زوج خود را واجد آن صفات معرفي كرده، عرفاً از صفات كمال محسوب مي‌شود و عقد ازدواج نيز مبني بر آن واقع مي‎شود».

ب)- عدم امكان انكار فرد خاطي در دادگاه؛ زماني كه اوصاف مشروط به ثبت برسند و شاهدي بر اين ثبت وجود داشته باشد، ديگر انكار آن ممكن نيست. زيرا در موارد متعددي مشاهده شده كه زن يا مردي با مراجعه به دادگاه ادعا كرده‌اند، طرف مقابل عيب خود را مخفي داشته، اما او فوراً ابراز مي‌كند كه عيب خود را قبل از عقد گفته است و چون صحبت‌هاي طرفين، قبل از عقد، بدون حضور شاهد و شفاهي صورت پذيرفته است، اثبات ابراز عيب ممكن نمي‌باشد. در مورد ابراز صفت كمال نيز همين مشكل وجود دارد، در مواردي زن يا مرد ادعا مي‌كنند كه طرف مقابل آنها وصفي را براي خود ابراز نموده، در حالي كه فاقد آن وصف است و طرف مقابل نيز ابراز وصف كمال را انكار مي‌نمايد، لذا اگر اين وصف به صورت مكتوب ثبت، يا در مقابل شهود ابراز نشود، اثبات آن در جلسة خصوصي دونفره معمولاً ميسر نيست.

3- اجباري شدن ثبت اوصاف مشروط توسط زوجين در فرم‎هاي مخصوص؛ لازم است قبل از ثبت ازدواج برگه‌هايي تهيه شود و طرفين موظف باشند تا به پرسش‌هاي آن پاسخ دهند. اين برگه بايد به گونه‌اي تنظيم شود كه لزوماً هر يك از طرفين اظهارات مكتوب طرف ديگر را مطالعه نمايند. در اين پرسشنامه سئوالاتي در مورد اوصاف اساسي فرد از جمله: نام و نام خانوادگي، سن، ميزان تحصيلات، نوع شغل، مليت، مذهب، سابقة ازدواج (و در مورد مردان وضعيت تأهل)، تعداد فرزندان، ابتلا به بيماري خاص و نوع آن، حتي عكس هر دو نيز در آن برگه الصاق شود تا در آينده ادعايي در زمينة فريب مربوط به مشخصات ظاهري مطرح نگردد و پس از پاسخ به سئوالات مذكور، زوج و زوجه برگه‌هاي يكديگر را مطالعه نمايند و در انتها آن را امضا نمايند. اين امر، اقدامي عملي جهت كاهش فريب در ازدواج خواهد بود.

4- گرفتن مهريه از عامل تدليس؛ بنابرآنچه كه در فقه آمده، در صورتي كه تدليس در نكاح، پس از رابطه زناشويي مشخص شود و نكاح فسخ ‌گردد، فرد فريب خورده مي‌تواند به عامل فريب مراجعه نموده و مهريه پرداختي به زوجه را از او بگيرد كه مبتني بر اين قاعدة مشهور فقهي است «المغرور يرجع الي من غرّه» است. از آنجا كه اين نظريه فقهي در قانون مدني لحاظ نشده است، توصيه مي‌شود، به ماده 1101 ق.م. كه بيان مي‌دارد: «هرگاه عقد نكاح قبل از نزديكي به جهتي فسخ شود زن حق مهر ندارد، مگر در صورتي كه موجب فسخ، عنن باشد كه در اين صورت با وجود فسخ نكاح، زن مستحق نصف مهر است». پيشنهاد مي‌شود در ادامه اين ماده اضافه شود: «و نيز اگر موجب فسخ، تخلف از وصف مشروط همراه با تدليس باشد، زوج مي‌تواند، پس از پرداخت مهريه به زن، مهريه را از عامل تدليس اخذ كند».

5- تعزير مالي زوج در صورت تدليس؛ در قانون مدني آمده است، اگر فسخ نكاح قبل از رابطه زناشويي باشد، مهريه به زن تعلق نمي‌گيرد، اين قانون در صورتي كه عامل تدليس مرد باشد با ضرري كه زن در اين ازدواج متحمل مي‌شود، چندان نسبت ندارد، لذا پيشنهاد مي‌شود در اين حالت، مرد تعزير مالي شود، به نحوي كه متناسب با نيمي از مهرالمسمّي باشد و مبلغ اخذ شده از شوهر، به زن عطا شود يا تصريح شود كه خسارت معنوي زن محاسبه شده و توسط شوهر جبران مي‌شود.

فهرست منابع:

الحر العاملي، الشيخ محمد بن الحسن: «وسائل الشيعه»، قم، انتشارات اسلاميه، چ پنجم، 1399.

الشهيد ثاني، زين الدين علي بن احمد العاملي: «شرح لمعه».

الشهيد ثاني، زين الدين بن علي بن احمد العاملي: «مسالك الافهام»، قم، مؤسسه المعارف اسلاميه، الطبعة الاولي، 1413.

امام خميني، روح الله: «تحريرالوسيله»، قم، دفتر انتشارات اسلامي، 1366.

حائري شاه باغ، سيد علي: «شرح قانون مدني»، كتابخانه گنج دانش، 1376.

حائري، سيد كاظم: «مقاله العيوب التي يفسخ بها النكاح»، مجله فقه اهل بيت.

ري شهري، محمد: «ميزان الحكمه»، بيروت، مؤسسه دارالحديث، 1419.

صفايي، سيد حسين: «مقالاتي درباره حقوق مدني و حقوق تطبيقي»، نشر ميزان، 1375.

طاهري، حبيب الله: «حقوق مدني»، دفتر انتشارات اسلامي، 1375.

عبدالوهاب بحيري، محمد: «حيله هاي شرعي ناسازگار با فلسفه فقه»، ترجمه حسين صابري، مشهد آستان قدس رضوي، 1376.

قنبري، محمد رضا: «مجموعه مقالات حقوقي»، كتابخانه گنج دانش، چ اول، 1372.

كاتوزيان، ناصر: «حقوق مدني خانواده»، انتشارات برنا، 1368.

كاتوزيان، ناصر: «قانون مدني در نظم حقوقي كنوني» نشر دادگستر، 1377.

محقق داماد، سيد مصطفي: «بررسي فقهي حقوق خانواده، نكاح و انحلال آن»، ناشر وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، 1372.

______________________________---

* - پژوهشگر و مدرس دانشگاه.

[1]- يوسف، 18-7.

[2]- يوسف، 34-30.

[3]- بقره، 230-229.

[4]- بقره، 228.

[5]- ري‎شهري، ج9، ص168، ح 18644.

[6]- همان، ص166، ح18627.

[7] – نك؛ الحرالعالي، ج14، ابواب العيوب و التدليس، باب اول، ح 4-1، 14-7 باب 2، ح 3، 5، باب 4-3،

باب6-5، ح 4-2 باب 10-8 ، باب 11، ج3، باب 12، ح 4، 3، 1، باب 13، ح6-4، باب 14،ح2-1، باب 17 و15.

[8]-همان، ص593، ح5 و ص 596، ح 1.

[9]- همان، ص 597. ح 6.

[10]- همان، ص 68، ح2 (ح7، 5، 3 و 1 در صحيحه يا موثقه بكير عن احدهما عليهما السلام، صحيحه ابن كان، صحيحه علي بن جعفر، صحيحه يونس مضاميني شبيه اين حديث دارد).

[11]- همان، ص612، ح 13.

[12]-همان، ص 597، ح4.

[13]- همان، ص 601، ح1.

[14]- همان، ص 598، ح7.

[15]- همان، ص604، ح1.

[16]- همان، ص606، ح2.

[17]- همان، ص 615، ح1.

[18]- همان، ص 615، ح2.

[19]- همان،ص615، ح3.

[20]- همان، ص601، ح4.

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:32  توسط امیر نعمتی  | 

درآمدي بر پيش نويس قانون بين الملل جزا


دكتر علي حسين نجفي ابرند آبادي
دكتر منوچهر خزاني

مقدمه :
پيشرفتهاي بدست آمده در قلمرو علمي، صنعتي و فني در سده حاضربه ويژه پس از پايان جنگ جهاني دوم، به تدريج موجب تحول جامعه جهاني، ارزشها واميدهاي انسانها شده است . توسعه صوتي- تصويري رسانه هاي گروهي ونيز رشد شتابنده حمل ونقل به نوبه خود ارتباط ميان كشورها و شهروندان آنها را آسان وسريع نموده، بطوريكه امروزه سخن از «دهكده كوچك جهاني» به ميان آورده ميشود. ارزشهاي بشري استقرار يافته ازيك سو، و ظهور ارزشهاي جديد مشترك بين المللي كه به بركت پيشرفتها امكان رشد يافته است از سوي ديگر، سبب گرديده تا سرنوشت همه كشورها واصولاً نوع بشر به هم گره بخورد .
بي ترديد، يكي از ارزشهاي مشترك صلح، آرامش وامنيت و بهره هاي ناشي از آن درجامعه جهاني است. براي كليه شهروندان جهان، از هر نژاد و مذهب ومليتي كه باشند، برخورداري ازيك زندگي توأم با آرامش وامنيت كه شرط اوليه بقاي آنها ونيز تحقق پيشرفتهاي علمي وصنعتي است، ارزشي حياتي محسوب مي گردد. ليكن تجارب تلخ تاريخي، از جمله مخاصمات مسلحانه جهاني نيمه اول سده بيستم وبه ويژه ادامه درگيريهاي مسلحانه محلي ومنطقه اي در چند دهه اخير كه دامنه آن به زمان حاضر نيز كشيده شده، صلح را به رؤيا وهدفي دست نيافتني براي بشريت تبديل كرده است .
پاسداري از ارزشهاي مشترك بشري قبل از هر چيز مستلزم وضع قواعد و مقررات لازم الاجراي بين المللي و سپس كوشش درجهت هموار كردن زمينه رعايت آنها توسط همه ملتها و دولتهاست . نظام حقوقي بين المللي بايد به ضرورت تهيه و تنظيم اين قواعد، ساختارهاي مربوط، استراتژي ها و وسايلي كه قادر به تأمين، حفظ و حمايت از جامعه جهاني باشد و به موازات تحول نيازهاي آن، خود نيز بتواند متحول گردد، توجه نمايد . در چنين فضايي، حقوق بين الملل جزا به عنوان شاخه اي از حقوق بين الملل، به نوبه خودمي كوشد تا با برخورداري از روشها وابزارهاي شايسته، همسو وهماهنگ با اهداف جهاني يعني پيشگيري از جرايم بين المللي در پاسداري از منافع عام جامعه بين المللي و اصلاح بزهكاران گام بردارد .
با پايان يافتن جنگ اول جهاني، حقوقدانان فرصت را براي از سرگيري فكر احياء وتجديد ابتكارها وطرحهاي گذشته در زمينه تدوين مقررات بين المللي كيفري مغتنم شمردند . با تأسيس انجمن بين المللي حقوق جزا در 1924 و عضويت علماي مشهور حقوق جزاي كشورها در آن،كوششها و مطالعات تخصصي بين المللي در زمينه تدوين مقررات كيفري جهاني، نظم و تمركز خاصي به خود گرفت. بند 3 ماده 1 اساسنامه انجمن، « هموار كردن راه توسعه علمي- نظري حقوق بين الملل جزا به منظور رسيدن به هدف برقراري يك حقوق جزاي جهاني » را از قلمروهاي اصلي فعاليت آن برشمرده است . در همين جهت آقاي پلا، صاحبنظر رومانيايي حقوق جزا، از طرف انجمن مأمور شد تا پيش نويس يك قانون جزاي جهاني را تهيه و ارائه كند . اين پيش نويس در 1935 منتشر گرديد .
پس از پايان جنگ جهاني دوم ، نياز شديدكشورها وملتهاي آسيب ديده ازدو جنگ جهاني به صلح وامنيت وتضمين تداوم آن در آينده، انجمن بين المللي حقوق جزا را برآن داشت تا مطالعات خود را در زمينه تدوين قانون بين الملل جزا ونيز اساسنامه دادگاه بين المللي كيفري از سر گيرد . آقاي شريف بسيوني، رئيس كنوني انجمن، در مقام نماينده انجمن بين المللي حقوق جزا مأموريت يافت تا مجدداً دردو زمينه ياد شده به مطالعه وتحقيق بپردازد و گزارش نهايي آن را تقديم كند . وي پس از مطالعات زياد بين سالهاي 1977 و 1979 طرح نسبتاً مفصل خود را پيرامون قانون بين الملل جزا تكميل وبه نام انجمن در ژوئيه 1979 به سازمان ملل متحد تسليم نمود .
همانطوركه پلاوسكي، استاد سابق دانشگاه ليل فرانسه، مي نويسد: « جرايم بين المللي اصول و ارزشهاي والاي انساني، يعني ارزشهايي را كه لازمه بقا و موجوديت صلح ميان افراد بشر در جامعه بين المللي است، به نابودي مي كشاند . زندگي درجامعه بين المللي جز با همكاري دولتها در زمينه مبارزه با پديده هاي مجرمانه ومهار آنها در سطح جهاني امكان پذير نيست ».
پاسداري وحمايت از نظم عمومي جامعه بين المللي، هدف حقوق بين الملل جزا ونيز مضمون اصلي انديشه ها و علت غايي كوششهاي حقوقدانان، فيلسوفان، مصلحان اجتماعي و دولتمردان،و به ويژه ازيك سده پيش به اين سو، بوده است .
انجمن صلح ايالات متحده آمريكا از 1872 به فكر ايجاد نهادها و مراجع بين المللي حقوقي افتاد وبا الهام از طرح داويد دادلي فيلد در 1866 تحت عنوان « خطوط كلي يك قانون بين الملل »، پيشنهاد كرد تا از حقوقدانان، دولتمردان و انسان دوستان به منظور تهيه يك قانون بين الملل دعوت شود . برگزاري مسابقه اي در 1875 براي تهيه طرح ايجاد يك مرجع ويك قانون بين الملل به ابتكار يك سناتور اسپانيايي به نام آرتور و دوماركوارتو در اجراي انديشه اتحاديه بين المجالس درهمين راستا بود .
هرچند اين قبيل ابتكارها براي تدوين قانون بين الملل جزا وتأسيس يك مرجع بين المللي كيفري به بار ننشست، ليكن به عنوان تجربه هاي تاريخي و پيشگام، اذهان حقوقدانان، دولتمردان وسازمانهاي بين المللي را به خود جلب نمود .
به موازات مطالعات انجمن و تحقيقات ساير شخصيتهاي علمي و تا حدي تحت تأثير فعاليت آنها ، سازمانهاي بين المللي نيز به نوبه خود براي حفظ ارزشهاي جامعه بشري وبه منظور نشان دادن واكنش در قبال جنايتهايي كه به ويژه در طول جنگ جهاني دوم عليه انسانها و ملتهاي بيگناه ارتكاب يافته بود ، در صدد تدوين و استقرار مقررات ونهادهاي بين المللي برآمدند تا شايد از اين رهگذر صلح وامنيت بشري تضمين گردد و از تعرضات جديد مصون بماند .
سازمان ملل متحد كه خود پس از پايان جنگ جهاني دوم در 26 ژوئن 1945 براي پاسداري از صلح وامنيت درجهان ونيز استقرار همكاري اقتصادي،اجتماعي و فرهنگي ميان ملتها تأسيس شد، با توجه به تجربه هاي تلخ اين جنگ وبا عنايت به مجموع مقررات 8 اوت 1945 لندن كه توسط چهار قدرت فاتح جنگ دوم جهاني تدوين شده بود وبه « اساسنامه دادگاه نورنبرگ » شهرت يافت، كوششهاي خود را مستقلاً درجهت تهيه و تدوين قانون بين الملل جزا وقانون تشكيل دادگاه بين الملل كيفري آغاز كرد . مجمع عمومي سازمان ملل از همان اوايل دهه 1950 به كميسيون حقوق بين الملل مأموريت داد تا مطالعه پيرامون تدوين اين دو طرح را آغازكند. كميسيون پس از حدود سه سال مطالعه ونظر خواهي ، موفق به تهيه طرح « اساسنامه دادگاه بين المللي كيفري » و نيز طرح « قانون جرايم عليه صلح وامنيت بشري » گرديد كه هنوز هم بحث وتبادل نظر پيرامون آنها به عنوان دو سند رسمي درخود كميسيون، در مجمع عمومي، در سطح دولتهاي عضو سازمان ملل متحد ونيز در مجامع ومحافل علمي- دانشگاهي ادامه دارد .
موضوع نوشتار حاضر كه به بررسي پيش نويس قانون جرايم عليه صلح وامنيت بشري اختصاص يافته به دو مبحث تقسيم شده است : درمبحث نخست كه جنبه تاريخي دارد، فرايند تهيه پيش نويس اين قانون ودر مبحث دوم كه از جنبه تحليلي برخوردار است، متن پيش نويس قانون مزبور مورد مطالعه قرار خواهد گرفت . مطالعه موضوع اين نوشتار از آن جهت واجد اهميت است كه گزارشها، مباحثات،تحقيقات ومطالعات وسيع در زمينه تهيه و تدوين قانون بين الملل جزا طي حدود نيم قرن، در آثار وتأليفات حقوقي كشور ما بازتاب چنداني نداشته واين درحالي است كه منافع ومصالح « ملي- حقوقي- علمي » ما نيز ايجاب مي كند تا به مسائل حقوقي جهاني، خصوصاً به مسأله «قانون بين الملل جزا » توجه عميق وجدي مبذول گردد .
كنفرانس روز سه شنبه 7/2/1372 آقاي رنالد اتنف ،دبيركل انجمن بين المللي حقوق جزا، پيرامون « پيش نويس موقت قانون بين الملل جزا » در دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي، ما را برآن داشت تا اين موضوع را، آن طور كه دركميسيون حقوق بين الملل ودرمجامع علمي بررسي شده و مي شود، مورد تحقيق و مطالعه تفصيلي قرار دهيم تا شايد زمينه مطالعات عميق تر حقوقدانان كشور نيز پژوهشهاي وسيع تر پژوهشگران ودانشجويان حقوق را فراهم سازد .
مبحث 1 :
فرآيند تاريخي تدوين پيش نويس جرايم
عليه صلح وامنيت بشري و مجازات آنها :
پس از خاتمه جنگ جهاني دوم و تأسيس سازمان ملل متحد ،كار « قانون نويسي» در زمينه حقوق بين الملل جزا به منظور تدوين يك سياست جنايي بين المللي منظم و سنجيده آغاز گرديد. اين سازمان از يك سو با اعتقاد به اين واقعيت كه كل بشريت اعضاي يك خانواده اند، واز سوي ديگر به عنوان پاسدار صلح وامنيت بين المللي، ازهمان 1946 برآن شد تا اسباب وابزارهاي حقوقي بين المللي مناسب را براي تحقق چنين هدف والايي فراهم سازد . نخستين كوششهاي سازمان، با عنايت به وقايع دو جنگ اخير جهاني،به بررسي وتعيين انواع جرايم بين المللي ومقررات مربوط به آن منحصر گرديد ( گفتار نخست )، ليكن به تدريج مسأله ضمانت اجراي كيفري اينگونه جرايم ومجازات عاملان آنها نيز مورد توجه قرار گرفت ( گفتار دوم ).
گفتار نخست :
تاريخچه تدوين و تصويب موقت پيش نويس
قانون جرايم عليه صلح و امنيت بشري :
مجمع عمومي سازمان ملل درنخستين اجلاس با تصويب قطعنامه (1) 95در 11 دسامبر 1946، تلاشهاي خود را براي تدوين قانون بين الملل جزا وايجاد يك دادگاه بين المللي كيفري آغازكرد و به « كميته تدوين حقوق بين الملل » مأموريت داد تا جرايم عليه صلح وامنيت بشري را در قالب يك پيش نويس بصورت كلي تنظيم و انشاء كنند . سازمان ملل متحد در نوامبر 1947 « كميسيون حقوق بين الملل » را جانشين كميته تدوين حقوق بين الملل نمود در مجمع عمومي طي قطعنامه اي در 21 نوامبر 1947 كميسيون جديد التأسيس را مأمور كرد تا :
الف. اصول حقوق بين الملل را كه در اساسنامه دادگاه نورنبرگ و احكام آن دادگاه مندرج است استخراج و تدوين كند ؛
ب. پيش نويس قانون جرايم عليه صلح وامنيت بشري را با توجه به مفاد بند الف واصول مندرج درآن تهيه وتنظيم نمايد .
كميسيون حقوق بين الملل در 1949 بدواً يك كميته فرعي و گزارشگر ويژه به نام ژان اسپيرو پولوس را مأمور تهيه پيش نويس قانون جرايم عليه صلح وامنيت بشري كرد .اسپيروپولوس نخستني گزارش خود را در اين خصوص در 1950 تقديم داشت. مجمع عمومي سپس مأموريت تهيه پيش نويس اساسنامه اي براي تأسيس دادگاه بين المللي كيفري را به گزارشگر ويژه ديگري به نام ريكاردو آلفارو محول نمود كه او نيز نخستين نتايج مطالعات خود را در اين زمينه درمارس 1950 به كميسيون حقوق بين الملل تسليم كرد . ريكاردو در گزارش خود مستدلاً تأكيد مي كند كه قانون جزاي ماهوي بين المللي واساسنامه دادگاه بين المللي كيفري لازم وملزوم يكديگرند . ليكن برخلاف منطق سياست قانون نويسي و قانون گذاري، عملاً شكاف و فاصله بين اين دو طرح قانوني بوجود آمد ، زيرا كار تهيه طرح قانون بين الملل جزا و ، همزمان با آن ، تهيه طرح قانون تأسيس دادگاه بين المللي كيفري هركدام بطور جداگانه اي به دو گروه تقسيم شده بود، در حالي كه باوجود ارتباط نزديك بين اين دوقانون ، مي بايد يكجا و توسط يك گروه تهيه مي شد.
پيش نويس دوم وتجديد نظر شده قانون بين الملل جزا در آوريل 1951 توسط اسپيرو پولوس به كميسيون حقوق بين الملل ارائه گرديد ، ولي ناكامي اين پيش نويس در بدست دادن تعريفي از جرم « تجاوز » ، علي رغم اين اعتقاد كه بايد به عنوان نخستين ومهمترين جرم درميان جرايم بين المللي در قانون پيش بيني شود ، سبب شد كه علاوه بر دو گزارشگر ويژه كه مشغول تهيه پيش نويس قانون جرايم عليه صلح و امنيت بشري و پيش نويس اساسنامه ايجاد دادگاه بين المللي كيفري بودند ، گروه مستقل ديگري نيز به منظور تهيه وارائه تعريفي از «تجاوز » در قانون مذكور تعيين گردد .
به اين ترتيب،كار تهيه قانون بين الملل جزا ، تهيه اساسنامه دادگاه بين المللي كيفري و ارائه تعريف جرم « تجاوز » همزمان باهم شروع شد . مجمع عمومي در 1951 كميته ويژه اي براي تدوين اساسنامه دادگاه بين المللي كيفري تشكيل داد . اين كميته در اوت 1951 پيش نويس اساسنامه را تكميل و جهت بررسي واظهار نظر براي كليه دولتهاي عضو سازمان ملل ارسال نمود . پاسخها وديدگاههاي اعلام شده نشان داد كه بسياري از دولتها هنوز تمايلي ندارند تا از بخشي از حاكميت ملي خود به نفع صلاحيت دادگاه بين المللي كيفري چشم پوشي كنند . برخي دولتهاي مخالف پيش نويس اساسنامه دادگاه نيز پيشنهاد كردند كميته ديگري براي بررسي امكان تأسيس چنين دادگاهي بر اساس كليه نظرات دريافتي از دولتهاي عضو،تأسيس گردد .
كميته ويژه در اوت 1953 ، با تجديد نظر در پيش نويس اساسنامه تهيه شده در 1951 ، به كار خود پايان بخشيد . از جمله اصلاحات به عمل آمده در آن پيش نويس ، تعديل خصيصه اجباري بودن صلاحيت دادگاه براي دولتها بود . پيش نويس مذكور در 1954 به نخستين اجلاس مجمع عمومي تقديم گرديد،ولي مجمع عمومي در 4 دسامبر همان سال تصميم گرفت كه چون پيش نويس اساسنامه حاوي مسائلي است كه با آنچه در تعريف جرم «تجاوز» بيان شده وخواهد شد ارتباطي نزديك دارد ، لذا بدواً به بررسي پيش نويس قانون بين الملل جزا ، كه همزمان توسط كميسيون حقوق بين الملل تقديم مجمع عمومي شده بود بپردازد . پيش نويس اخيرالذكر ، يعني پيش نويس 1954 قانون بين الملل جزا ، شامل پنج ماده به انضمام فهرستي مركب از 12 جرم بين المللي مستقل از هم بود. درماده 2 پيش نويس كه به تجاوز اختصاص داشت ،تعريفي از اين جرم ارائه نشده بود ، و آن هم به اين دليل بود كه كميته ويژه تا آن زمان هنوز نتيجه مطالعات خود را در قالب يك تعريف مشخص از تجاوز ارائه نكرده بود .
از آنجا كه بررسي اساسنامه بين المللي كيفري به اتمام كار بررسي پيش نويس قانون بين المللي جزا، و بررسي پيش نويس قانون اخير الذكر نيز به ارائه گزارش كميته ويژه مأمور تعريف تجاوز منوط گرديده بود ، لذا بررسي پيش نويس 1951 اساسنامه و نيز پيش نويس 1954 قانون بين الملل جزا تا ارائه تعريف نهايي تجاوز به تعويق افتاد .
پس از حدود 20 سال، بالاخره كميته چهارمي كه مأمور تدوين تعريف تجاوز بود ، كار خود را تكميل و ارائه نمود و مجمع عمومي به موجب قطعنامه 3314 مورخ 14 دسامبر 1974 به اتفاق آراء تعريف جرم تجاوز را پذيرفت . در اين قطعنامه دولتهاي عضو تجاوز را يك جرم سياسي تلقي نمودند نه يك جرم عادي . اين طرز فكر در منشور سازمان ملل متحد نيز راه يافته است . به موجب منشور ،تعيين اينكه عمل ارتكابي تهديد عليه صلح است يا خير ونيز تعيين ضمانت اجراي مربوط، در محدوده اختيارات شوراي امنيت قرار داد .
مجمع عمومي تا 1978 بررسي پيش نويس قانون بين الملل جزا و اساسنامه دادگاه بين المللي كيفري را مسكوت گذاشت ،سپس تنها بررسي پيش نويس قانون بين الملل جزا را در دستور كار ششمين كميته قرار داد ، بدون اينكه به پيش نويس اساسنامه دادگاه اشاره اي كرده باشد .
كميسيون حقوق بين الملل در 1981 مجدداً پيش نويس 1954 قانون بين الملل جزا راجع به جرايم عليه صلح و امنيت بشري را مورد بررسي قرار داد . در 1982 گزارشگر جديد كميسيون حقوق بين الملل، دودو تييام از كشور سنگال ،نخستين گزارش خود را در مورد پيش نويس قانون مزبور كه حاوي كلياتي درباره حقوق بين الملل جزا، مسئوليت دولت واشاراتي چند در مورد مفاد احتمالي آن قانون بود تعيين كرد .
متون پي درپي پيش نويس 1954 قانون جرايم عليه صلح و امنيت بشري تا آخرين پيش نويس آن ،يعني پيش نويس 1991 از نظر ماهوي مشابه يكديگر بودند . كميسيون حقوق بين الملل از سي وچهارمين جلسه در 1982 تا چهل وسومين آن در 1991 نه گزارش ويژه از دودو تييام دريافت كرد . طي اين جلسات، كميسيون تصميماتي مقدماتي درمورد مضمون صلاحيت شخصي وصلاحيت ذاتي اتخاذ ودر آخرين جلسه خود چندين ماده از پيش نويس قانون را نيز تصويب نمود .
تاريخچه تهيه طرح قانون بين الملل جزا ونيز پيش نويس اساسنامه دادگاه بين الملل كيفري نشان دهنده اين است كه كار سازمان ملل در اين زمينه كند وناهماهنگ وبدون بازدهي مطلوب بوده و طرحهاي اساسنامه دادگاه وقانون بين المللي جزا- آن هم تنها درخصوص پاره اي جرايم مهم بين المللي- فقط به طور موقت به تصويب كميسيون حقوق بين الملل، يعني مرجع تهيه كننده آنها ، ومجمع عمومي سازمان ملل متحد ، يعني مرجع بين المللي سفارش كننده وبررسي كننده آنها رسيده است.
متن پيش نويس قانون جرايم عليه صلح وامنيت بشري ، پس از بررسي تاريخچه تهيه مجازات اين جرايم ( گفتار دوم )، در مبحث دوم مطالعه خواهد شد .
گفتاردوم :
تاريخچه تدوين نوع وميزان مجازات جرايم عليه
صلح وامنيت بشري ( پيش نويس ماده Z ) :
كميسيون حقوق بين الملل،در چهل وسومين جلسه، نهمين گزارش آقاي دودو تييام، گزارشگر ويژه، را مورد بررسي قرار داد . اين گزارش مشتمل بردو بخش بود: بخش نخست حاوي مجازاتهاي قابل اعمال نسبت به جرايم عليه صلح و امنيت بشري، و بخش دوم متضمن پيشنهادي بود مبني بر عملي ساختن جدي فكر ايجاد يك دادگاه بين المللي ويا نهادي ديگر به عنوان مرجع كيفري واجد خصوصيات بين المللي .
بخش نخست،همان طرح ماده Z و پيش نويس آن در قانون بين الملل جزاست. متن طرح ماده Z به اين شرح است :
« هر متهمي كه به علت ارتكاب يكي از جرايم مندرج دراين قانون مجرم شناخته شود به حبس ابد محكوم خواهد شد .
در صورت وجود كيفيات مخففه، متهم پس از ثبوت مجرميت وي، به حبس از 10 تا 20 سال محكوم خواهد شد .
(بعلاوه ، متهم ممكن است به ضبط كل يا بخشي از اموال مسروقه يا اموالي كه بطور نامشروع تملك كرده محكوم شود . دادگاه درمورد اختصاص چنين اموالي به يك سازمان بشردوستانه، تصميم خواهد گرفت ).»
تهيه كننده گزارش ، با استناد به اصل قانوني بودن مجازاتها،معتقد بودكه مجازات جرايم بين المللي بايد در طرح قانون بين الملل جزا پيش بيني شود ، كه انجام چنين كاري،با توجه به اختلافات نظامهاي حقوقي ويا تفاوت روشهاي موجود كيفري در سطح جهان ، طبعاً بلا اشكال نخواهد بود .
الف. اختلاف نظامهاي حقوقي
در اين زمينه مشكل آن است كه درحقوق ملي هر كشور، وجود طرز تفكر واحد اخلاقي و فلسفي، به برقراري يك نظام واحد كيفري قابل اعمال نسبت به تمام جرايم مي انجامد ؛ درصورتي كه درحقوق بين الملل با وجود اختلاف عقيده فلسفي- سياسي،پذيرش نظامي واحد امكان پذير نيست وتفاوت وناهمگوني مجاراتها وضمانت اجراها دركشورهاي مختلف حتي براي جرايم واحد گواه اين امر است . براي مثال، كيفر اعدام ومجازاتهاي ترهيبي ديگر مثلاً قطع اعضاي بدن از جمله كيفرهايي است كه درحقوق جزاي داخلي پاره اي كشورها براي جرايم شديدو خطرناك پيش بيني گرديده است . درحالي كه اعدام مورد پذيرش بعضي قانونگذاران قرار گرفته وبه اجرا نيز گذاشته مي شود، تعدادي از كشورها آن را مطلقاً از « زرادخانه مجازاتها » ي خود حذف كرده اند . همچنين،مجازاتهايي چون قطع اعضاي بدن، امروزه تنها درمعدودي از قوانين جزايي موجود درجهان پيش بيني شده است ويا عملاً به اجرا گذاشته مي شود . با توجه به اين مسائل، در نظر گرفتن يك نظام واحد كيفري كه جنبه بين المللي داشته باشد ومورد قبول همه دولتها هم قرار گيرد ، بي نهايت دشوار خواهد بود .
ب. تفاوت در روشهاي كيفري موجود :
دراين چارچوب، اعضاي كميسيون طي مباحث ومذاكرات مفصل سعي كرده اند براي سه موضوع زير راه حلهايي بيابند :
آيا بايد براي جرايم عليه صلح و امنيت بشري، صرف نظر از نوع وشدت آنها ، مجازات واحدي انتخاب وپيش بيني نمود، يا اينكه به پيروي از حقوق جزاي داخلي كشورها بايد ،برحسب شدت وضعف جرايم ، مجازاتهاي متعددي تعيين كرد ؟
پس از بررسي موارد فوق سئوالي كه مطرح مي شود راجع به نوع ضمانت اجراي كيفري قابل اعمال نسبت به جرايم عليه صلح وامنيت بشري است . آيا اين ضمانت اجرا بايد اعدام باشد يا از نوع سالب آزادي يا مجازاتهاي نقدي يا ديگر ضمانت اجراهاي مقرر و معمول در حقوق داخلي كشورها ؟
1. درخصوص اينكه آيا مجازاتها در قانون بين الملل جزا پيش بيني شود يا اينكه به قانون داخلي هركشور احاله گردد، اعضاي كميسيون حقوق بين الملل با نظر گزارشگر مبني بر اينكه مجازاتها بايد در متن قانون بين الملل جزا پيش بيني شود موافق بودند ، زيرا به اين ترتيب قانون بين الملل جزا در قالب معاهده اي بين المللي مورد تصويب قرار گرفته وراه بر معايب وتنگناهاي ناشي از اختلاف نظامهاي كيفري داخلي بسته خواهد شد . اما به دليل ناسازگاري اين راه حل با اصل «هيچ مجازاتي بدون قانون وجود ندارد » ،برخي از اعضاي كميسيون حقوق بين الملل،برخلاف اين نظريه، احاله مجازاتها را به حقوق داخلي مرجح مي دانستند، زيرا تعيين مجازات در قانون بين الملل جزا از الحاق بسياري از كشورها به معاهده بين المللي ، با اين استدلال كه بايد قانون داخلي خود را تغيير دهند ، جلوگيري مي كند . البته ، امكان دارد كه چنين طرحي مورد استقبال دولتها واقع نشود .
2. آن دسته از اعضاي كميسيون حقوق بين الملل كه طرفدار درج مجازاتها در قانون بين الملل جزا بودند ، درمورد مجازات واحد براي تمام جرايم يا تعيين مجازاتي جداگانه براي هر جرم به دو گروه با دو طرز تفكر تقسيم شدند : بعضي معتقدند به برقراري مجازاتهاي مستقل ومجزا برحسب انواع جرايم مربوط بودند ؛ وبرخي ديگر مجازات واحدي را پيشنهاد كردند با درنظر گرفتن حداقل وحداكثر كيفيات مخففه اي كه در اختيار قاضي گذارده مي شود .
طرفداران طرز فكر نخست، به ماهيت و طبع هريك از جرايم توجه كرده وگفته اند جرايمي چون كشتار دسته جمعي ، تجاوز يا آپارتايد نمي تواند مشمول همان مجازاتي قرار گيرد كه جرم مجازات مواد مخدر يا جرم مزدورگري؛ بنابراين هرچند همگي جرايم مندرج در قانون مستوجب كيفري هاي شديداً، ليكن بايد برحسب ماهيت هريك از آنها مجازاتهاي متفاوتي را اعمال نمود . شدت مجازاتها بايد برحسب ماهيت جرم واوضاع احوال ارتكاب آن تعيين گردد . نبايد دست قاضي در اين مسأله بطورنامحدود باز گذاشته شود ، بلكه بايد مجازات خاص هرجرم با تعيين حداقل وحداكثري براي آن پيش بيني گردد .
طرفداران فكردوم يعني كساني كه مجازات واحد با حداقل وحداكثر همراه با كيفيات مخففه را پيشنهاد مي كردند ، به درجه « شدت » كليه جرايم عليه صلح وامنيت بشري اشاره كرده وگفته اند : معياري كه براي انتخاب اين جرايم وگنجاندن آنها در پيش نويس مورد توجه واقع شده است، «بسيارمهم وشديد بودن» همه جرايم مزبور بوده است به عبارت ديگر ، جرايم عليه صلح وامنيت بشري ، خطرناك ترين وشديدترين جرايم ازميان خطرناكترين جرايم موجود است . اگر چه از نظر درجه اهميت وخطرناكي ، مي توان بين خود اين جرايم نيز قائل به تفاوت و تفكيك شد و به عنوان مثال تجاوز يا كشتار دسته جمعي را از ساير جرايم عليه صلح وامنيت بشري شديدتر ومهمتر تلقي كرد وبنابراين گفت كه عدالت وانصاف اقتضا مي كند كه هريك از اين جرايم ، بنابر درجه شدت ومسئوليت مباشر آن بايد مجازات شود ، ليكن چون اين راه حل ، يعني تعيين درجه اهميت وشدت هرجرم وسپس تعيين مجازات مناسب براي هريك از آنها به بحثهاي طولاني وپايان ناپذيري منجر خواهد شد ، لذا مي توان تشخيص تفاوت ميان جرايم عليه صلح وامنيت بشري را در عمل به قاضي دادگاه محول كرد ، بدين معني كه مجازات واحدي براي همه آنها همراه با حداقل وحداكثر قابل تغيير پيش بيني مي شود واين قاضي است كه ، با توجه به درجه اهميت وشدت جرايم مزبور ، ميزان مجازات هريك را درحكم خود تعيين خواهد كرد .
كميسيون درعمل وبا رعايت واقع بيني، انتخاب ديگري جز قبول اصل « مجازات واحد ومشترك» براي همه جرايم عليه صلح وامنيت بشري ، به شرحي كه آمد ، نداشت وبدين ترتيب پيشنهاد گروه دوم را پذيرفت .
3. اما موضوع نوع مجازات قابل اعمال نسبت به عاملان جرايم پيش بيني شده درقانون بين الملل جزا بحثي بود كه درميان اعضاي كميسيون حقوق بين الملل مطرح شد. راه حل پيشنهادي گزارشگر ويژه در اين مورد در طرح ماده Z منعكس گرديده كه به شرح زير مورد بررسي اعضاي كميسيون قرار گرفته است :
1-3. مجازات اعدام :
كميسيون حقوق بين الملل با تعيين مجازات اعدام در قانون بين الملل جزا نظر موافق ندارد. اعتقاد اعضاي كميسيون در تأييد نظر گزارشگر ويژه براين بود كه كميسيون نبايد در قبال گرايشي كه امروز درجهان- چنانكه در بحث اختلاف نظام حقوقي كشورها ملاحظه شد- درجهت لغو اين مجازات وجود دارد ،موضوع مخالفي كه اتخاذ كند لغو مجازات اعدام مبين پيشرفت اخلاقي جامعه بشري است كه بايد در تقويت آن كوشيد . مجازات اعدام اقدامي عبث است زيرا در واقع هيچ كس حق ندارد فردي را از حيات محروم سازد . براساس همين عقايد بودكه اين مجازات ديري از قوانين كيفري داخي بعضي كشورها حذف شده است . دولتهايي كه مجازات اعدام را از قوانين خود بيرون رانده اند ، تلاش كرده اند كيفر جايگزيني براي آن در نظر بگيرند . مراجع بين المللي متعددي در سطح جهاني ونيز انجمنهاي مختلفي در سطح ملي، به لغو قانوني مجازات اعدام يا لغو عملي آن يا تعديل آن با پيش بيني مجازات ديگر حكم داده اندكه در بين آنها دومين پروتكل اختياري مربوط به ميثاق بين المللي حقوق مدني وسياسي دقيقاً شاهد بارزي براين مدعاست. قطعاً 128/44 مجمع عمومي ، معاهده اروپايي پاسداري وحمايت از حقوق بشر وآزاديهاي اساسي و پروتكل معاهده آمريكايي حقوق بشر نيز برلغو مجازات اعدام تأكيد بسيار گذارده اند .
بعضي اعضاي كميسيون معتقد بودند كه دولتهاي ذي نفع بايد درانتخاب مجازات اعدام آزاد گذاشته شوند . عدم قبول اعدام درحد يك مجازات در قانون بين الملل جزا ، پذيرش و تصويب اين قانون را درسطح جهاني به مخاطره خواهد انداخت ، زيرا هنوز كشورهايي هستند كه در قوانين ملي خود مجازات اعدام را پيش بيني كرده وبه اجرا مي گذارند .
2-3. حبس دائم :
بعضي اعضاي كميسيون از پيش بيني مجازات حبس دائم در قانون بين الملل جزا طرفداري مي كردند وخصوصاً آن را از جايگزين مناسبي براي كيفر مرگ مي دانستند، كما اينكه آن دسته از كشورهايي كه مجازات اعدام را از قانون جزاي خود حذف نموده اند ، حبس دائم را جايگزين آن كرده اند . حبس دائم تنها مجازاتي است كه مي تواند لغو مجازات اعدام را براي قانونگذار قابل توجيه وقبول سازد ، ضمن اينكه واجد مزيت است كه ، برخلاف اعدام، درموارد اشتباه قضايي، جبران پذير خواهد بود. به علاوه، تعيين چنين مجازاتي در قانون بين الملل جزا مخالفت طرفداران اعدام نسبت به طرح قانون جزا مي كاهد وآنها را به انصراف تدريجي از اين مجازات در حقوق داخلي تشويق مي كند .
بالاخره اعضاي كميسيون متذكر شده اندكه جامعه بين المللي، خصوصاً درمورد اثربازدارنده مجازات مرتكبان اين نوع جرايم خشونت آميز ، برهدف پيشگيري از ارتكاب مجدد جرايم مزبور ونيز برپاسداري ازحقوق بشر و آزاديهاي اساسي تأكيد دارد وبراساس همين فلسفه بودكه كنوانسيون راجع به عدم شمول مرور زمان نسبت به جرايم جنگي وجرايم عليه بشريت ( قطعنامه (23) 2391 مجمع عمومي )، اعلاميه درمورد پناهندگي سرزميني (ماده اول قطعنامه (22) 2312 مجمع عمومي) و قطعنامه (28) 3074 مجمع عمومي مربوط به اصول همكاري بين المللي راجع به تجسس، بازداشت ، استرداد و مجازات مجرمان جرايم جنگي و جرايم عليه بشريت ، از اين طرز تفكر پيروي كرده است . به نظر بعضي اعضا، حتي بعد از گذشت سالهاي متمادي حبس مشكل بتوان از آزادي محكومان جرايم تجاوز ،كشتار دسته جمعي يا ساير جرايم اينچنين وخيم ويا حتي آزادي يك قاچاقچي عمده موارد مخدر سخن گفت . آزاد كردن اين قبيل افراد غير قابل تصور است، بنابراين مجازات نه تنها با جرم بلكه بايد با درجه شدت و وخامت عمل ارتكابي منطبق وبه هرنوع نحو ممكن بازدارنده باشد . ديكتاتوري هايي كه پس از شكست دوباره به زندگي عادي برميگردند، پيوسته به از سرگيري رفتارهاي مجرمانه گذشته خود گرايش دارند واگر اين تمايل شخصي آنها نباشد، تشويق وتحريك همدستان به هواخواهان قديمي، آن را وادار به اين كار خواهد كرد.
بعضي ديگر از اعضاي كميسيون نسبت به حبس دائم، نظري مقيد ابراز كرده اند. اينان معتقد بودند كه بسياري از قانونگذاران داخلي اين نوع مجازات را از نظام حقوقي خود حذف كرده وآن را با بعضي اصول اساسي حقوق بشر مغايردانسته اند . به نظر برخي از آنان، مقصود از مجازات اجراي عدالت است نه مكافات كوركورانه عمل . با گذشت زمان، از وقتي كه مجرم دست از ارتكاب مجدد يك عمل خطرناك برمي دارد ، انتقام عمومي نيز بايد تخفيف يابد . اعمال مجازات حبس دائم نسبت به يك شخص كهنسال بدون اينكه تخفيفي درآينده براي او متصور باشد، موجب اعتلاي وجدان بشري نخواهد شد وبسيارند كشورهايي كه درجهت گذشت يا عفو و تعديل حبس دائم ( مثلاً از طريق پيش بيني عفو يا آزادي مشروط براي محكوم به حبس ابد ) گام برداشته و مقرراتي در مورد آن وضع كرده اند .
3-3. حبس موقت :
بسياري از اعضاي كميسيون حقوق بين الملل معتقد بودند كه كار تعيين مجازات حداكثر وحداقل بايد درحوزه اختيار قضات قرار گيرد تا مدت حبس بر حسب اهميت و كيفيات هرعمل مجرمانه تعيين گردد ونيز حداكثر حبس 25، 30، 35 و 40 سال و حداقل آن 10، 14 و 15 سال بايد پيش بيني شود .
به اعتقاد بعضي از اعضاي حكم صادره بايد غير قابل تجديد نظر بوده وزنداني قبل ازتحمل همه مجازات حق درخواست آزادي را نداشته باشد . در مقابل، برخي ديگر براين نظر بودند كه محكوم عليه بتواند، به علت حسن رفتار در زندان،از تخفيف مجازات يا آزادي مشروط استفاده كند . يكي از اعضا پيشنهاد كرد كه يك «شوراي بين المللي »براي بررسي درخواستهاي عفو و بخشودگي وآزادي مشروط ومراقبتي ايجاد شود. به نظر وي تقاضاي آزادي مشروط وقتي بايد قابل طرح ورسيدگي باشد كه محكوم عليه حداقل دوسوم از مجازات خود را تحمل كرده باشد .
اما درمورد حبس موقت چند تن از اعضا مسائلي را درباره بند 2 طرح ماده پيشنهادي گزارشگر، يعني پيش نويس ماده Z ، گوشزد نمودند . ايشان ضمن پذيرش امكان فردي كردن و تعديل مجازات پيشنهادي در اين بند ، بر باز بودن دست دادگاه براي در نظر گرفتن واعمال كيفيات مخففه يا مشدده در تعيين وصدور حكم مناسب، تأكيد گذارده وبه ويژه از عواملي چون شخصيت مرتكب جرم، اوضاع واحوال موجود در زمان ارتكاب بزه، درجه وخامت ناشي از ارتكاب آن وتمايز بين مرتكبان اصلي يا افرادي كه سهم مهمي در ارتكاب جرم داشته اند ( شريك يا معاون ) ونيز اشخاصي كه مأمور بوده وتحت امر مافوق عمل كرده اند،در عداد عوامل مهم براي تعيين مجازات مناسب ازجانب قاضي ياد كرده اند .
برخي از اعضا يادآور شدند كه دربين كيفيات مشدده ، عدم رعايت قطعنامه هاي شوراي امنيت ، رفتار ناشايست متهم، سبق تصميم، طرح ريزي قبلي نقشه مجرمانه واجراي آن مطابق روش خاص، مثلاً دريك طرح مجرمانه يك كشتار دسته جمعي ، واز بين كيفيات مخففه، اقدام يا شروع به جرم ساده يا عدم مسئوليت كيفري نسبي متهم بايد در هنگام تعيين كيفر مورد ملاحظه قرارداده شود .
به نظر بعضي از اعضا، از لحاظ لفظي ،كلمه «حبس» كه توسط گزارشگر در بندهاي يك ودو ماده پيشنهادي عنوان گرديده، مبهم توصيف شده است، زيرا در حقوق داخلي بسياري از كشورها اشكال مختلف حبس مثل حبس جنايي وحبس ساده وجود دارد . لذا به نظرآنها بهتر اين بوده است عبارتي « بي طرفتر » از نظر معنا ومفهوم، مانند «مجازات سالب آزادي »، به كاربرده شود .
4-3. ضبط اموال :
عده اي از اعضاي كميسيون حقوق بين الملل نظرات خود را برموضوع بند 3 پيش نويس ماده Z ارائه شده توسط گزارشگر، يعني توقيف وضبط اموال مسروقه، متمركز نموده اند .
برخي از اين اعضا چنين گمان كرده اند كه منظور از اين بند تبيين مجازات نيست بلكه غرض از آن تدبيري است كه ساده براي استرداد بدون ترهيب از اين رو بايد معلوم شود كه توقيف وضبط اموال به مقوله استرداد اختصاص دارد يا به مقوله مجازات .
اين بند از نظر انشاي فعلي آن ونيز ازاين نظر كه ضبط به عنوان استرداد تلقي شود، اشكالات زيادي را بوجود مي آورد كه اعضا به آن اشاره كرده اند :
اولاً، عبارت «اموالي كه بطورنامشروع تملك كرده » ظاهراً متضمن «اموال مسروقه » نيز هست واز اين لحاظ، قيد اخيرغير ضروري وبي فايده مي نمايد .
ثانياً ، منافع حاصله از اموالي كه بطور نامشروع تملك كرده است نيز قاعدتاً بايد توقيف و ضبط شود.
ثالثاً، معلوم نيست چرا ضبط ممكن است فقط شامل بخشي از اين قبيل اموال گردد. دليلي كه دراين خصوص اقامه شده به هيچوجه متقاعد كننده نيست، زيرا همانطوركه خود مجرم نمي تواند از اين اموال برخوردارشود، همسر و وراث او نيز نبايد بتوانند از چنين اموالي كه از راه نامشروع تحصيل شده است ، استفاده كنند .
رابعاً، انتقال اموال به يك سازمان بشردوستانه هرچندكه فكر بسيار قابل تحسيني است اما براساس كدام اصل، دادگاه بايد اموال مورد نظر را به آن سازمان اختصاص دهد؟
اموال مسروقه بايد به صاحبان قانوني آن مسترد گردد . فقط درموارد بسيار استثنائي كه مالك قانوني اموال مسروقه فوت شده و وارثي هم ازخود به جانگذاشته باشد، مسئله واگذاري آنها به ميان مي آيد .
بعضي از اعضاي كميسيون پيشنهاد كردند كه طرح ماده مي بايد ضبط اموال را يا به عنوان مجازات تكميلي، يعني به منزله مجازات پيش بيني شده اي در قانون كه اجراي آن در اختيار دادگاه خواهد بود، يا به عنوان مجازات تبعي، كه در اينصورت مجازات اخير خودبخود به كيفر اصلي يعني حبس اضافه مي گردد، پيش بيني كند. اين اعضا چنين تصور مي كردند كه مجازات ضبط، برحسب مورد، مي توانستن است يكي از اين دو جنبه را به خود بگيرد : مواردي كه اين مجازات نسبت به آنها خودبه خود اعلام مي شود (مثلاً ضبط اشيايي كه در ارتكاب جرم در دست رسيدگي مورد استفاده واقع شده است ، ضبط وسايل توليد وحمل مواد مخدر، ضبط عايدات حاصل ازفعاليتهاي مجرمانه، ضبط اموال و سودهايي كه بطور نامشروع به مناسبت فعاليت مجرمانه تحصيل شده است ) ؛ و موارد ديگري كه ضبط اموال در قبال آنها جنبه اختياري خواهد داشت .
پيشنهادهاي زيادي توسط اعضاي كميسيون حقوق بين الملل درباره سرنوشت اموال- چه درموردي كه اموال تملك شده به صورت غير قانوني كه ضبط هم شده ومالك قانوني يا صاحب حق ندارد، چه درموردي كه ضبط اموال به عنوان مجازات اعمال شده- ابراز گرديده است. در اين زمينه گفته شده كه اين اموال ممكن است دروهله نخست به ترميم وجبران ضرر وزيان وارده به مجني عليهم اين قبيل جرايم يا به دولت خسارت ديده اختصاص داده شود . بعضي ديگر، با اتكا به نظر گزارشگر ويژه ، معتقد بودند كه اين اموال به يك سازمان انسان دوستانه مثل كميته بين الملل صليب سرخ، يونيسف، يك سازمان بين المللي مبارزه عليه قاچاق بين الملل مواد مخدر و … داده شود .
برخي از اعضا پيشنهاد كردند كه اين اموال به صندوقي كه هزينه عمليات حفظ صلح سازمان ملل متحد را تأمين ميكند يا به صندوقي كه به اختيار دبير كل اين سازمان قرار دارد وهدفش كمك به دولتهايي است كه توان مالي مراجعه به ديوان دادگستري بين المللي را ندارند ، سپرده شود. پيشنهاد ديگر اين بود كه اگر در استرداد اين قبيل اموال به صاحبان قانوني آن ، به جهاتي توفيقي حاصل نشود، در اختيار دولت قرار داده شود تا آن را صرف امور مورد نظرخود بنمايد . درمورد اموال ضبط شده به مناسبت قاچاق يك ماده مخدر ، پيشنهاد شد كه اين قبيل اموال دراختيار مراكز ترك اعتياد معتادان گذاشته شود، يا به دولتي كه متهم را محاكمه مي كند،يا به دولتي كه مأمور اجراي حكم دادگاه خواهد شدويا به ضابط دادگاه كيفري بين المللي سپرده شود .
5-3. ساير مجازاتها :
بعضي از اعضاي كميسون حقوق بين الملل پيشنهاد كردند كه مجازاتهاي حبس ومصادره اموال كه از سوي گزارشگر ويژه پيشنهاد شده است، بايد با مجازاتهاي ديگري تكميل گردد. با توجه به خصوصيت جرايم مورد نظر، يادآوري شده است كه كيفرهاي پيش بيني شده هم ترهيبي باشد، يعني مجرم را متحمل رنج ومشقت بدني كند ، وهم ترذيلي، يعني از لحاظ حيثيت معنوي و اجتماعي براي مجرم تحقير كننده وموهن باشد .
دشوار خواهد بود كه با مباشر چنين جرايمي به نحو ملايمتري نسبت به مباشر يك جرم حقوق عمومي يا يك جرم سياسي كلاسيك رفتارشود . بدين سان، يكي از اعضاي كميسيون پيشنهاد كرد كه كيفرهاي تبعي محروميت مطلق و سلب حقوق مدني نيز در طرح قانون پيش بيني شود . اعضاي ديگر، جريمه وكارهاي عمومي و عام المنفعه را پيشنهاد كردند . درخصوص جريمه، يكي از اعضا يادآوري كرد كه جريمه درواقع شكلي از ضبط است. واما درمورد خدمات عمومي وعام المنفعه، بعضي اعضا معتقد بودند كه بايد اين موضوع را با احتياط زيادي مطرح كرد، زيرا تعيين مرز ميان مجازاتهاي پيشنهادي خدمات عمومي وعامل المنفعه واعمال شاقه دشوار است و از همه مهمتر ، اعمال شاقه به موجب كنوانسيون هاي خاص در زمينه حقوق بشر منع شده است .
گزارشگر ويژه، با توجه به آراء وعقايد اعضاي كميسيون حقوق بين الملل درخصوص مجازاتهاي قابل اعمال موجب تشتت آراء ميان آنها را احراز وچنين نتيجه گيري مي كند :
به عقيده بعضي، تعيين مجازاتها در صلاحيت حقوق داخلي است و كميسون اين مورد را بايد كلاً كنار بگذارد . گزارشگر ويژه با اين نظر موافق نيست. به عقيده او كميسيون كاملاً مي تواند براي اجراي مجازاتها وحتي مجازاتهاي معين پيشنهادهايي بنمايد ، بدون اينكه درمورد اولويت وحق تقدم دولتها به عنوان آخرين مرجع صلاحيت دار در تصميم گيري، اسرار ورزد . كنارگذاردن مجازاتهاي قابل اعمال، سبب ايراد انتقاداتي به نويسندگان طرح 1954 قانون بين الملل جزا خواهد شد مبني براينكه در مقررات مربوط به جرايم عليه صلح وامنيت بشري، علي رغم قاعده «هيچ مجازاتي بدون قانون وجود ندارد » ، ضمانت اجرايي تعيين نشده است .
با توجه به واكنش ابراز شده نسبت به طرح ماده راجع به مجازاتهاي قابل اعمال، گزارشگر ويژه وجود اختلاف نظر دراين مورد را محرز دانسته است . بعضي از اعضاي كميسيون چنين وانمود مي كنندكه حسب تحولات حقو ق بين الملل ، مجازات اعدام به دلايل اخلاقي، فلسفي و قراردادي ديگر متروك ولغو شده است وحتي بعضي از آنها مجازات حبس ابد را نيز مردود مي دانند . ليكن بايد گفت كه گزارشگر اين طرز فكر را خيلي مبالغه آميز مي داند. نبايد از نظر دور داشت كه جرايم مورد نظر در طرح قانون بين الملل جزا از اهميت خاصي برخوردار بوده وبه يك نظام اجرايي استثنايي نيازمند است ، چنان كه كميسيون اين جرايم را مشمول مرور زمان ندانسته است. به نظر او اگر در بين مجازاتها ، اعدام حذف شود ، بايد در طرح ماده Z حداقل حبس ابد حفظ و پيش بيني گردد .
در مورد كيفيات مشدده، به نظر گزارشگر ويژه، به يك دليل ساده از اين مورد بايد منصرف شد وآن اين است كه، با توجه به ماهيت شديد وخطرناك اين قبيل جرايم، به دشواري مي توان پذيرفت كه كيفيات مشدده ديگري بتواند براي آنها وجود داشته و متصور باشد .
درخصوص مجازاتها، دليل پيش بيني يك قاعده كلي قابل اعمال نسبت به تمام جرايم مندرج در قانون توسط گزارشگر آن بوده است كه به نظر وي تمام جرايم شدت وخطرناكي يكساني دارند وبنابراين مي توان آنها را دريك رديف قرار داد . ليكن اين قاعده، آن اندازه هم كه به نظر مي رسد غير قابل انعطاف نيست، زيرا با توجه به پذيرش كيفيات مخففه، قاضي همواره مي تواند با توسل به اين كيفيات كيفر را تعديل و «فردي» كند، يعني آن را با درجه اهميت و خطرناكي جرم ارتكابي و مسئوليت عامل آن منطبق سازد .
درمورد مصادره اموال،گزارشگر قبول دارد كه فرمول پيشنهادي درمتن پيش نويس ماده Z كاملاً متقاعد كننده نيست و شايد بهتر باشد كه مصادره كلي اموال پيش بيني شود؛ بعلاوه از مصادره اموال به منزله جبران ضرر و زيان كه به مدعي خصوصي مربوط مي گردد واو بايد آن را درخواست نمايد، انصراف حاصل شود .
باتوجه به عقايد ونظريات مختلف اعضاي كميسيون حقوق بين الملل، گزارشگر ويژه يعني آقاي دودوتييام دو متن جديد براي طرح ماده Z به شرح زير انشاء و پيشنهاد نموده است :
متن اول:
« هركس كه به وسيله ارتكاب يكي از جرايم پيش بيني شده دراين قانون مقصر شناخته شود، به (حبس جنايي ابد) حبس جنايي غير قابل تغيير از 15 تا 35- ودر صورت تشخيص دادگاه با جمع با مجازات يا مجازات هاي زير- محكوم خواهد شد:
1. انجام كارهاي عمومي و عام المنفعه ،
2. توقيف و ضبط كلي يا جزئي اموال ،
3. محروميت از تمام يا برخي ازحقوق مدني وسياسي .»
متن دوم :
« 1. دادگاه مي تواند يكي از مجازاتهاي زير را در حكم خود تعيين و اعمال نمايد :
( الف. حبس جنايي ابد )
ب. حبس جنايي غير قابل تغيير از 10 تا 35 سال .
2. بعلاوه دادگاه مي تواند به مجازاتهاي زير حكم دهد :
الف. انجام كارهاي عمومي و عام المنفعه،
ب. توقيف و ضبط كلي يا جزيي اموال ،
ج. محروميت از تمام يا برخي ازحقوقي مدني و سياسي .»
بدين ترتيب ، ملاحظه مي شود كه مسأله مجازاتهاي قابل اعمال نسبت به مرتكبان جرايم بين المللي مندرج درمتن پيش نويس قانون جرايم عليه صلح و امنيت بشري نيز هنوز در قالب يك « طرح» در كميسيون حقوق بين الملل و مجمع عمومي در دست بررسي است .
مبحث 2 :
تحليل متن پيش نويس قانون جرايم
عليه صلح وامنيت بشري :
تدوين متن طرح قانون بين الملل جزا، گامي مهم درتدوين مقررات و «قانون نويسي» براي حقوق بين الملل جزا محسوب مي گردد . زيرا حقوق بين الملل براي مبارزه ومقابله با بزهكاري بين المللي قانونمند، توانمند ومسلح مي شود ونظم حقوقي بين المللي نيز بمانند نظم حقوقي ملي كشورها ضمانت اجراي كيفري مي يابد وبدين ترتيب سياست جنايي بين المللي براي تحقق اهدافو رسالتهاي اوليه خود، كه حمايت و پاسداري از نظم حقوقي بين المللي در رأس آنها قرار دارد،به ابزارهاي اساسي كيفر مجهز مي گردد .
قانون نويسي و«قانونگذاري» كيفري در سطح سازمان ملل متحد، به عنوان يك مرجع رسمي جهاني، به اندازه قدمت خود اين سازمان سابقه دارد . بنابراين، انديشه مصون كردن نظم حقوقي، سياسي واجتماعي جهاني از طريق ايجاد واعمال يك نظام بين المللي كيفري مدون ومنسجم جزء نخستين مطالعات واقدامهاي مجمع عمومي سازمان ملل متحد بوده است. اصل اين قبيل مطالعات، مذاكرات وفعاليتها درزمينه حقوق بين الملل جزا قبل ازهرچيز، تدوين وتصويب موقت پيش نويس«قانون جرايم عليه صلح و امنيت بشري » است كه درمبحث حاضرابتدا به بررسي ساختار و جنبه هاي شكلي آن (گفتارنخست) و سپس به تحليل خود متن و پيش نويس يعني در واقع محتوا و مواد آن (گفتاردوم ) پرداخته خواهد شد .
گفتار نخست :
ساختار پيش نويس قانون جرايم
عليه صلح وامنيت بشري :
متن پيش نويس قانون جرايم عليه صلح وامنيت بشري مشتمل است بر بيست وشش ماده كه در دو بخش انشاء و تدوين شده است .
بخش نخست فاقد عنوان است و مواد 1تا 14 را در بر مي گيرد . دراين بخش، اصول كلي وعمومي حقوق بين الملل جزا يا اصول حقوق جزاي عمومي بين الملل طي مواد مزبور آمده است وبه همين جهت شايد انتخاب عنوان «كليات» براي آن مناسب باشد . بخش نخست خود به دو فصل تقسيم مي گردد .
در فصل نخست تحت عنوان «تعريف وتوصيف» كه شامل مواد 1 و 2 قانون مي شود، در واقع به تعريف جرم بين المللي واستقلال اين تعريف نسبت به تعريف جرم در حقوق داخلي مي پردازد . فصل دوم با عنوان « اصول كلي » شامل مواد 3 تا 14 است كه بطور خاص اصول كيفري راهبردي حقوق بين الملل جزا از قبيل مسئوليت ومجازات ارتكاب جرم، تكليف به محاكمه يا استرداد مجرم، عدم شمول مرور زمان،اعتبار امر قضاوت شده ، عطف بماسبق نشدن قانون، علل رافع مسئوليت ، كيفيات مخففه و … را احصاء وانشاء كرده است .
بخش دوم،برخلاف بخش نخست، داراي عنوان است ليكن مواد 15 تا 26مندرج در آن بمانند بخش نخست فصل بندي نشده است . عنوان بخش دوم «جرايم عليه صلح و امنيت بشري » است. همانگونه كه از اين عنوان برميآيد، بخش دوم ضمن احصاء بعضي از مصاديق جرايم بين المللي، در واقع منبع حقوقي جزاي اختصاصي بين الملل را تشكيل مي دهد . دوازده ماده بخش دوم، دوازده جرم بين المللي شامل تجاوز(ماده 15) ، تهديد به تجاوز (ماده 16)، مداخله (ماده 17)، سلطه استعمارگرانه، ساير اشكال استيلاي خارجي (ماده 18)، كشتار دسته جمعي (ماده 19)، آپارتايد(ماده 20)، نقض با برنامه يا وسيع حقوق بشر (ماده 21)، جرايم جنگي فوق العاده مهم (ماده 22)، استخدام، بكارگيري، تأمين مالي و آموزش مزدوران (ماده 23)، تروريسم بين المللي (ماده 24)، قاچاق مواد مخدر (ماد 25) وصدمات عمومي و شديد به محيط زيست (ماده 26) را احصاء وتعريف مي كند . پاره اي از اين عناوين مجرمانه داراي مصاديق متعددي هستند كه در ذيل ماده مربوطه ذكر و تعريف شده اند . به عنوان نمونه، قتل عمد، شكنجه، كارهاي اجباري و اعمال شاقه، برده برداري، تبعيد يا انتقال اجباري اقوام مختلف و … از جرايم موضوع ماده 21 هستندكه تحت عنوان كلي « نقض با برنامه ياوسيع حقوق بشر » احصاء شده اند .
بدين ترتيب،كمسيون حقوق بين الملل سعي كرده است تا به نظر خود جرايمي راكه براي صلح وامنيت جامعه بشري «خطرناك ترين » بوده است، برشمرد، مي توان گفت كه جرايم پيش بيني شده در مواد 15 تا 26 متن اين پيش نويس در واقع محدود به جرايمي است كه در عنوان آن، يعني « جرايم عليه صلح و امنيت بشري »، مدنظر بوده واساس و فلسفه تدوين و وضع چنين قانوني را تشكيل مي دهد . زيرا نويسندگاني كه براي نخستين بار در سالهاي 1947 تا 1954 مأمور تدوين قانون جرايم بين المللي شدند، مي بايست كوششها ومطالعات خود را محدود به چارچوب مأموريتي مي كردند كه مجمع عمومي سازمان ملل متحد در اين خصوص به آنها محول كرده بود . موضوع اين مأموريت تهيه وتدوين پيش نويس «قانون جرايم عليه صلح وامنيت بشري » براساس ماده 6 ميثاق (اساسنامه ) دادگاه نظامي بين المللي (نورنبرگ) الحاقي به موافقتنامه 8 اوت 1945 لندن بود؛ يعني نويسندگان مزبور مي بايست محتواي ماده 6 را كه قلمرو نوع جرايم بين المللي قابل تعقيب در دادگاه نورنبرگ را مشخص وتعريف مي كرد، وارد بخش اختصاصي پيش نويس قانون در دست تهيه مي نمودند : جرايم عليه صلح،جرايم جنگي،جرايم عليه بشريت و توطئه به منظور ارتكاب يكي از اين سه نوع جرايم. در واقع، دنياي پس از جنگ دوم جهاني به شدت از اعمال فجيعي كه در طول اين جنگ به نام دفاع از يك ايدئولوژي خاص و برتري يك نژاد، يك زبان ويك فرهنگ خاص وبا اعتقاد راسخ به تفوق بي چون وچراي آن ايدئولوژي نسبت به سايرايدئولوژي ها، عليه «بشريت»، «صلح»، و «امنيت » جهاني دركشورهاي اشغال شده ومغلوب به وقوع پيوسته بود متأثر گرديده و بنابراين تمايل جامعه بشري به اينكه قبل از هرچيز به خود درمقابل تكرار چنين اعمالي درآينده مصونيت بخشد، تمايلي كاملاً طبيعي به نظر مي رسيد .
اين استدلال تا اندازه اي علت محدود بودن موضوع مأموريت كميسيون حقوق بين الملل ودرنتيجه انحصار جرايم بين المللي به تنها « جرايم عليه صلح وامنيت بشري » را درسالهاي اوليه پس ازجنگ توجيه مي كند . ليكن سئوالي كه باقي مي ماند اين است كه چرا تحولات مختلف دهه هاي اخير در جامعه جهاني وظهور ارزشهاي جديد،در بازبيني ها و بررسي هاي مجدد كميسيون حقوق بين الملل ومجمع عمومي سازمان ملل متحد براي وضع جرايم جديد وتوسعه دامنه طرح قانون بين الملل جزا مورد توجه قرار نگرفته است ؟ چرا بخش حقوق جزاي اختصاصي طرح مزبور پس ازگذشت حدود نيم قرن كماكان محدود به همان جرايمي است كه در اوايل كار و در دوره 1947-1954 در آن بخش تعيين و پيش بيني شده است ؟
لااقل دو دليل براي اين موضوع ارائه شده است. نخستين دليل در فلسفه وضع ورسالت قانون بين الملل جزا نهفته است : رسالت قانون مزبور، قبل از هر چيز،احصاء و تعريف مهم ترين يعني «خطرناك ترين» اعمال مجرمانه براي جامعه بشري است، و اين اعمال همانهايي هستند كه در طرح كنوني منعكس و مندرج است. دومين دليل كه قابل تأمل تر است و از جنبه عملي امر«قانونگذاري بين المللي كيفري » ناشي مي شود ، اجتناب از به درازا كشيده شدن زمان تدوين قانون، به لحاظ مذاكرات و بحثهاي جديد دركميسيون حقوق بين الملل،درميان دولتهاي مختلف جهان و درمجمع عمومي سازمان ملل متحد پيرامون وضع جرايم جديد است . به ديگر سخن، هدف به توافق رسيدن هرچه سريع تر كشورها پيرامون طرح مزبور به منظور نهايي كردن متن قانون بين الملل جزاست، وبديهي است كه هرچه برسياهه جرايم افزوده شود، به همان ميزان اختلاف نظر ميان كشورها درخصوص طرح قانون مزبور نيز بيشتر و پيچيده تر مي گردد وبدين ترتيب شايد براي عبور از مرحله طرح قانون و رسيدن به مرحله تصويب نهايي واجراي « قانون بين الملل جزا » نيم قرن ديگر بايد به انتظار نشست! به عبارت ديگر،هراندازه دولتها از نظر درجه توسعه سياسي،حقوقي، اجتماعي واقتصادي از يكديگر دور باشند، نزديك شدن ديدگاههاي آنها سخت تر وراه رسيدن به توافق در اين مورد ناهموارتر خواهد بود .
درهر حال، درمعاهدات بين المللي موجود، بيست وچهار جرم بين المللي احصاء شده اند كه از نظر تعداد دو برابر جرايم پيش بيني شده در طرح قانون بين الملل جزا هستند . اين جرايم عبارتند از :
تجاوز،جرايم جنگي،كاربرد غير قانوني تسليحات (به عنوان يك جرم جنگي )، كشتار دسته جمعي،جرايم عليه بشريت، تبعيض نژادي و آپارتايد، برده داري و جرايم وابسته، شكنجه،(به عنوان يك جرم جنگي)، آزمايشهاي غير قانوني برروي انسان (به عنوان يك جرم جنگي )، راهزني دريايي، هواپيما ربايي،جرايم عليه امنيت حمل و نقل دريايي بين المللي، تهديد وكاربرد زور عليه اشخاصي كه از نظر بين المللي مورد حمايت اند، گروگانگيري افراد غير نظامي، جرايم مربوط به مواد مخدر،خريد وفروش بين المللي نشريات مستهجن،تخريب ويا غارت ذخاير ملي (درزمان جنگ و بعضاً در شرايط صلح )، حفاظت از محيط زيست (بعضي جوانب مربوط به آن )، سرقت مواد هسته اي، استفاده غيرقانوني از پست، دستكاري و دخالت دركابلهاي زيردريايي، مزدورگيري، تقلب و جعل (اسناد و مدارك ).
همانطور كه در فهرست بالا ملاحظه مي شود، پاره اي ازاين بيست و چهار نوع جرم درمتن طرح قانون « جرايم عليه صلح و امنيت بشري » نيز به عنوان جرم بين المللي پيش بيني شده اند مانند تجاوز،جرايم جنگي،كشتار دسته جمعي،آپارتايد و … در عوض، بعضي از اعمالي كه درمتن طرح مورد بحث به عنوان جرم احصاء و تعريف شده، درمعاهدات بين المللي موجود به عنوان جرم بين المللي پيش بيني نشده اند مانند مداخله (ماده 17)، سلطه استعمارگرانه (ماده 18 )و ….
بدين ترتيب، در طرح قانون بين الملل جزا از جرايم جديدي نام برده شده است كه،برطبق عرف يا كنوانسيون هاي بين المللي موجود ،جرم بين المللي محسوب نمي شوند وبدين سان طرح مزبور، درصورت تصويب نهايي، مكمل عرف وكنوانسيونهاي بين المللي راجع به جرايم بين المللي خواهد بود .
نويسندگان طرح قانون بين الملل جزا وبه ويژه كميسيون حقوق بين الملل دربازبيني هاي جديد خود مي توانند،با توسعه دامنه موضوع پيش نويس قانون بين الملل جزا، قلمرو آن را نسبت به اعمال مجرمانه بين المللي پيش بيني شده در كنوانسيونهاي بين المللي تسري دهند وآنها را نيز در بخش اختصاصي طرح مزبور وارد سازند واميد داشته باشندكه با مخالفت خاص كشورها مواجه نخواهند شد، زيرا اغلب كشورها با پذيرفتن آن معاهدات، اين قبيل اعمال را نيز از پيش به عنوان «جرم بين المللي» پذيرفته اند . علاوه براين، امروزه بيشتر قانونگذاران داخلي كشورها ،به هنگام تجديد نظر در قوانين كيفري داخلي خود، به اين سو گرايش پيدا كرده اند كه جرايمي را كه تاكنون منحصراً دركنوانسيونهاي بين المللي يا در همين طرح قانون بين الملل جزا تعيين و تعريف شده اند،به فهرست عناوين مجرمانه شناخته شده در نظام كيفري خود بيفزايند ، زيرا كه امروزه شخص انسان درمقام عضوي از خانواده بشريت ونه به عنوان شهروند يك كشور خاص،مورد توجه قانونگذاران مختلف قرار مي گيرد و بنابراين لطمه به حقوق و آزاديهاي اساسي وي تحت اين عنوان نيز جرم تلقي مي شود . اصلاحاتي كه اخيراً دربخش مربوط به جرايم عليه اشخاص در قوانين جزايي كشورهاي متحول و پوياي جهان آغاز شده جلوه اي ازهمين طرز تفكر است.
به عنوان مثال،قانونگذار كانادايي با تصويب قانون شماره C – 7 در 1987-كه هم اكنون بخشي از قانون جزاي كانادا را تشكيل مي دهد- بزه هاي جديدي درماده (7376) اين قانون تحت عنوان «جرم جنگي» و «جرم عليه بشريت » با تعاريفي نزديك به تعاريف مندرج در طرح قانون بين المللي جزاي كميسيون حقوق بين الملل پيش بيني كرده است. همچنين،قانونگذار فرانسوي در قانون جزاي جديد فرانسه (مصوب 22 ژوئيه 1992 و لازم الاجرا از اول مارس 1994 )، طي مواد 1-211 وبعد آن،در بخش مربوط به جنايات و جنحه هاي عليه اشخاص، جرايم عليه بشريت را با عنايت به تعاريف آنها در كنوانسيون هاي بين المللي وطرح قانون بين الملل جزا احصاء و پيش بيني كرده است .
با ظهور چنين گرايشي در قانونگذاريهاي كيفري داخلي،مي توان از يك سو سخن از جهاني شدن تدريجي اصول ناشي از اساسنامه،جريان و آيين رسيدگي دادگاه نورنبرگ ونحوه برگزاري محاكمات آن به ميان آورد ،و از سوي ديگر اميدوار بود كه آن دسته از دولتهايي كه تاكنون نسبت به اهميت، وجاهت و لزوم تصويب يك قانون بين الملل جزا موضع بدبينانه اي اتخاذ كرده بودند ،از اين پس تغيير نگرش دهنده وبا برخوردي سازنده نسبت به موضوع،در جهت پذيرش و تصويب ابزار كيفري سياست جنايي بين المللي كوشش نمايند و با گرد آمدن به حول محور واصل ضرورت وجود يك قانون بين الملل جزا، براي حفظ و پاسداري از نظم حقوقي بين المللي كه مورد پذيرش بيشتر كشورها و دولتهاست اختلاف نظرهاي فني، فرهنگي،فكري و سياسي ميان خود را به هنگام بحث ومذاكره پيرامون محتواي اين قانون كنار گذارند ويا آن را به حداقل برسانند .
گفتار دوم :
ماهيت پيش نويسان قانون جرايم
عليه صلح وامنيت بشري :
عنوان پيش نويس «قانون جرايم عليه صلح وامنيت بشري » خود گوياي آن است كه اولاً دامنه، ماهيت و تعداد جرايمي كه در اين قانون آمده است- همانگونه كه قبلاً اشاره شد- ازيك سوبه جرايم عليه صلح واز سوي ديگر به جرايم عليه بشريت محدود مي شود ، و ثانياً در اين قانون صرفاً دوازده جرم بين المللي، تعاريف واصول عمومي حاكم برآنها مطرح شده وبنابراين مجازات يا مجازاتهاي هرجرم، آن طور كه در قوانين جزايي داخلي معمول است ، درمواد مربوط پيش بيني نشده است. نويسندگان متن،درماده 3 تحت عنوان «مسئوليت و مجازات » با قيد « … و مستوجب مجازات است » ، در واقع اصل مجازات وتنبيه مباشران اين قبيل جرايم را پذيرفته اند،ليكن وقتي در بخش دوم پيش نويس به تعريف مي پردازند،نوع و ميزان مجازات يا مجازاتهاي هريك از جرايم را تعيين نمي كنند وموضوع را بصورت نقطه چين و داخل پرانتز، به بعد وا مي گذارند . بدين ترتيب، طرح بحث جرايم وتعيين انواع آنها بدون طرح همزمان بحث ضمانت اجراي (مجازات) هريك از آنها از نظر نوع،تعداد وميزان از ويژگيهاي متن پيش نويس است كه شايد دليل عمده آن و مسكوت گذاشتن نوع وميزان مجازات هريك از جرايم بين المللي در متن مزبور، دامن نزدن بيشتر به اختلاف نظرهاي موجود وايجاد مخالفتهاي جديد از ناحيه دولتها پيرامون امر قانونگذاري بين المللي كيفري بوده باشد .
ماده1، زير عنوان « تعريف» ، از جرم يا جرايم بين المللي نام نمي برد بلكه از اصطلاح «جرايم (حقوق بين الملل) » استفاده مي كند . ابهام اين ماده بيشتر ناشي از اين است كه چرا حقوق بين الملل داخل قلاب گذاشته شده است. آيا اين خود، از آغاز كار، دليلي بروجود ترديد وعدم اطمينان نزد نويسندگان متن مزبور وكميسيون حقوق بين الملل پيرامون مفهوم جرم بين الملل پيرامون مفهوم جرم بين الملل نيست؟ زيرا از نظر حقوق بين الملل و كنوانسيون هاي موجود تاكنون بيست وچهار نوع جرم بين المللي وضع شده است كه تنها پاره اي از آنها در طرح قانون مورد توجه كميسيون قرار گرفته و بعضي از جرايم ديگر براي نخستين بار درآن پيش بيني مي شوند . بنابراين،بهتر مي بود كه نويسندگان متن تعريف صريح تري از جرم در ماده 1 به دست مي دادند. ازسوي ديگر،با آنكه نويسندگان مزبور در تعريف از جرم به «فعل وترك فعل » در ماد 2و 5 اشاره مي كنند ،ليكن در ساير مواد فقط به «اعمال » اشاره دارند . شايد از نظر آنها اعمال اعم است از عمل مثبت يا عمل منفي .
اصل قانوني بودن جرايم،به جاي اينكه درهمان يكي دو ماده نخست بيان شود، در بند 1 ماده 10 تحت عنوان «عطف بماسبق نشدن » ، كه خود از اصل قانوني بودن نتيجه گرفته مي شود، آورده شده است. با عنايت به اهميت حياتي اصل قانوني بودن جرايم ومجازاتها در دفاع وحمايت از حقوق و آزاديهاي افراد،اختصاص يك اصل مستقل وصريح به اين موضوع درهمان چند ماده نخست متن پيش نويس ضروري است .
در ماده 8 پيش نويس تحت عنوان « تضمينهاي قضايي»، تدابير و تضمينهاي لازم براي يك رسيدگي عادلانه پيش بيني شده است. قسمت اخير صدر اين ماده، اصل برائت را كه يكي از تضمينهاي مهم قانوني براي افراد و به ويژه متهمان در مقابل عدالت كيفري است به رسميت مي شناسد . در بند (ه) همين ماده حق دفاع براي متهم واستفاده از وكيل صراحتاً پيش بيني شده است .
ماده 14 صراحتاً به كيفيات مخففه اشاره مي كند و چنين مقرر مي دارد كه دادگاه به هنگام تعيين مجازات،عند اللزوم، كيفيات مخففه را مورد ملاحظه قرار خواهد داد. بدين تريتيب، اصول عمومي حقوق جزاي موضوعه در مواد مختلف متن پيش نويس مد نظر نويسندگان آن قرار داشته است .
ماده 6 صلاحيت جهاني را براي تعقيب، تحقيق ومحاكمه فرد متهم به ارتكاب يكي از جرايم اين قانون پذيرفته و آن رابراي دولتي كه چنين متهمي در سرزمين او دستگير مي شود يك تكليف دانسته است، مگر اينكه تقاضاي استرداد متهم مطرح شود . بديهي است صلاحيت دادگاه بين المللي كيفري كه كميسيون حقوق بين الملل در صدد ايجاد آن است براي رسيدگي به چنين جرايمي يك اصل است . به همين جهت، در صورت تقاضاي استرداد مجرم در شرايطي،دولت مزبور بايد وي را مسترد كند .
اهميت جرايم مندرج درمتن پيش نويس،از آن جهت كه مصالح و منافع كل بشريت و جامعه بشري را درمعرض مخاطره قرار ميدهد، ايجاب مي كندكه هر زمان عامل اين جرايم به دام افتاد، قابل تعقيب باشد. از اين روست كه ماده 7 صراحتاً اين قبيل بزه ها را مشمول مرور زمان نمي داند، وبدين ترتيب مرتكبان آنها همواره قابل دستگيري،تعقيب،محاكمه و مجازات هستند. براساس همين تفكر است كه پس از گذشت حدود نيم قرن از پايان جنگ دوم جهاني، هنوز متهمان به ارتكاب جرايم عليه بشريت در طول اين جنگ- به ويژه افسران نازي- بعد از شناسايي توسط كشورهاي ذي نفع مثل فرانسه يا اسرائيل مسترد، تعقيب، محاكمه و مجازات مي شوند .
كاربرد قيدهايي چون « متضمن شدت و خطر چنداني نيست » (بند 3 ماده 15)، «شدت آنها درحد اقدامات مذكور در بندهاي اخير» (قسمت ز بند 4 ماده 15) ويا «فوقالعاده مهم وخطرناك» ( در عنوان ودر متن ماده 22 ) در تعريف جرايم و وصفهاي مجرمانه ابهام ايجاد مي كند وعامل ذهنيت را به هنگام ارزيابي و رسيدگي به جرايم،جايگزين عامل عينيت،يعني رعايت اصل قانوني بودن جرايم درحقوق جزا، مي نمايد .
مواد 8 و 9 عمدتاً پيرامون مسائل شكلي هستند و- همانطور كه در بالا آمده- موضوعشان تضمين تحقيات و محاكمات قانوني وعادلانه براي متهمان به ارتكاب جرايم بين المللي است .
جرايم پيش بيني شده متن طرح را مي توان به سه گروه تقسيم كرد: گروه نخست شامل چهار جرم است كه مي توان آنها را « اعمال خصمانه عليه ساير دولتها» تلقي كرد :تجاوز « ماده 15) ، تهديد به تجاوز ( ماده 16 ) ، مداخله (ماده 17)، و سلطه استعمال گرانه وساير اشكال استيلاي خارجي ( ماده 18). گروه دوم كه آن نيز شامل چهار جرم مي باشد ،عمدتاً جرايمي هستند كه عليه «اصول و بنيادهاي حقوق بشر» ارتكاب مي يابند : كشتار دسته جمعي (ماده 19)، آپارتايد (ماه 20)، نقض با برنامه يا وسيع حقوق بشر (ماده 21) و جرايم جنگي فوق العاده مهم (ماده 22). و بالاخره گروه سوم شامل جرايم « متفرقه » مي گردد كه نمي توان آنها را تحت يك عنوان خاص گرد هم آورد زيرا ترتيب آنها منطقي ومشخص نيست : استخدام ،بكارگيري،تأمين مالي وآموزش مزدوران (ماده 23)، تروريسم بين المللي (ماده 24)، قاچاق مواد مخدر (ماده 25) و صدمات عمدي و شديد به محيط زيست (ماده 26) .
تروريسم يك دولت عليه يك دولت ديگر در واقع نوعي « مداخله » محسوب مي گردد ممكن است به درگيري مسلحانه بين دو دولت يا جنگ داخلي منجر شود؛ بنابراين شايد مناسبتر مي بود كه اين عنوان پس از جرم «مداخله» آورده مي شد يا درمتن ماده مربوط به اين جرم جاي مي گرفت . مزدورگيري را نيز شايد بتوان جزءجرايم گروه نخست گنجاند، زيرا به نوعي مي تواند درحكم تهديد به تجاوز يا مداخله ويا تجاوز باشد . آيا ايراد لطمه به محيط زيست،نوعي نقض حقوق بشرنيست؟ آيا نمي توان آنرا در كنار جرايم گروه دوم آورد ؟واما در مورد قاچاق مواد مخدر بايد گفت كه مبارزه باآن،يعني در واقع مبارزه عليه قاچاق چيان ، امروزه مستلزم تأمين واستفاده از امكانات مادي و انساني وسيعي است ، زيرا شبكه هاي سازمان يافته قاچاق مواد مخدر، با توجه به سود كلاني ناشي از فعاليتهاي نامشروع خود ،از دستيازي به هرگونه امكانات جنگي ومقاومت مسلحانه در مقابل نيروهاي انتظامي و رسمي روي گردان نيستند واز اين روست كه ريشه كن كردن اين قبيل شبكه ها دولتهايي مانند كلمبيا ( ويا در پاره اي موارد ايران ) به جنگ تمام اعيار با آنها ناگزير مي سازد . بنابراين ،قاچاق بين المللي مواد مخدر ،در واقع دولتها را در مقابل تشكيلات سازمان يافته تبهكارانه اي قرار مي دهد كه براي ادامه فعاليتهاي خود تا مرحله نفي وبراندازي ساختار رسمي و دولتي پيش مي رود . حال ، با توجه به اين وضع ، آيا نمي توان سخن از « نظامي شدن » مبارزه عليه «تجارت ملي و بين المللي نامشروع وغير قانوني » مواد مخدر به ميان آورد ؟
در مورد مباشران جرايم عليه صلح و امنيت بشري ، مي توان گفت كه معيار و سياق به كار برده شده درمتن پيش نويس براي تعريف جرايم غالباًمسئوليت كيفري را به چند گروه مباشر محدود مي كند : جرايم موضوع مواد 19، 21، 22،25 و 26 تنها توسط افراد عادي ممكن است ارتكاب يابند؛ جرايم تعريف شده در مواد 15، 16، 17، 19 و 20 بايد توسط يك « رهبر يا سازمان دهنده » به وقوع بپيوندند؛ وبالاخره جرايم پيش بيني شده در مواد 23 و 24 را فقط « عامل يا نماينده » يك دولت مي تواند مرتكب شود .
ازآنجا كه متن پيش نويس قانون جرايم عليه صلح و امنيت بشري عمدتاً به وسيله متخصصان حقوق جزا تدوين شده است، بنابراين جاي تعجب نيست كه اين متن در تعريف خود از جرايم ،از يافته ها و آورده هاي علوم رفتاري به ويژه روانشناسي وعلوم جنايي- و بالاخص جرم شناسي و مجني عليهم شناسي- بهره كافي نبرده باشد. تعريف جرم بطور انتزاعي وصرفاً با ارجاع به نوع « اعمال » مجرمانه- يعني روش و كار نويسندگان قوانين جزايي سده نوزدهم تحت تأثير مكاتب كلاسيك- ديگر مطلوب نيست . بايد خصوصيات رفتاري و شخصيتي مباشر جرم را نيز در تعريف آن مورد توجه قرار داد . شناخت ما در مورد بزهكاري بين المللي يا فراملي ويا در مورد شخصيت بزهكاران بين المللي بسيار محدود است . در اين خصوص، راجع به مرتكبان جرايم كشتار دسته جمعي يا تروريسم يا آپارتايد و … چه مي دانيم ؟ در بسياري از جرايم ،روابط ويژه ميان مباشر جرم و قرباني وي (مجني عليه) قبل از ارتكاب جرم و در لحظه ونيز در مدت ارتكاب جرم بسيار مهم است وبنابراين ضروري است كه از آورده ها ويافته هاي مجني عليه شناسي براي حمايت بيشتر از حقوق بزهديدگان ودرك بهتر مكانيزم « گذار از انديشه مجرمانه به عمل مجرمانه » در بازبيني هاي بعدي متن طرح ، به ويژه در تعريف جرايم مختلف،استفاده شود تا متن نهايي قانون بين الملل جزا از نظر روش تهيه وماهيت مواد آن با توجه به آخرين دستاوردها و شناختهاي علمي پيرامون بزهكاري ،بزهكاران،بزه ديدگان و عدالت كيفري تدارك شده باشد . و تنها بدين ترتيب است كه اين قانون بين الملل جزا ،به عنوان ابزار اصلي سياست جنايي بين المللي ،قادر خواهد بود درمقابل بزهكاران بين المللي فردا از كارايي مطلوب و روزآمد برخوردار باشد .
نتيجه :
با آنكه متن قانون بين الملل جزا هنوز پاي خود را از حد يك پيش نويس و طرح فراتر نگذاشته است ، مع هذا بايد در همين حد نيز از آن به عنوان يك « دستاورد تاريخي بين المللي» نام برد ، زيرا علي رغم پيشرفت سريع كشورها و تحول تمدن بشري در همه زمينه ها ونزديك شدن دولتها وملتها به يكديگر درسايه رشد سريع وسايل ارتباط جمعي و وسايل حمل ونقل بين المللي ،درگيريهاي مسلحانه محلي، و منطقه اي- همراه با جنايات هولناكي كه عليه مردم غيرنظامي و بيگناه ومحيط زيست ارتكاب مي يابد- كماكان ادامه دارد و صلح وامنيت و آرامش را براي بشريت بصورت يك رؤيا درآورده است .
در چنين شرايط بين المللي ، نهايي كردن پيش نويس قانون جرايم عليه صلح وامنيت بشري ، تصويب وبالاخره اجراي مؤثر قانون بين الملل جزا بيش از هميشه ضروري و فوري مي نمايد . كشورهاي عضو سازمان ملل متحد بايد از سياسي كردن امر «قانونگذاري بين المللي كيفري»- چه درمقابل تدوين قواعد و مقررات ماهوي كيفري (قانون بين الملل جزا ) و چه در مقابل تنظيم قواعد ومقررات شكلي كيفري (دادگاه بين المللي كيفري و آيين دادرسي كيفري حاكم برآن )- به ويژه پس از فروپاشي نظام جهاني دو قطبي ، پرهيز كنند ودر داخل كميسيون حقوق بين الملل ونيز در مجمع عمومي به گرايش فني- حقوقي اجازه رشد و شكوفايي دهند . همانطور كه يك دولت يا حكومت مبتني برقانون و حقوق ، نزد افكار عمومي داخلي خود از مشروعيت و وجاهت بيشتي بهره مند است . يك جامعه جهاني قانونمند و قانونگرا نيز بي ترديد در نزد افكار عمومي جهاني مشروعيت بيشتري خواهد داشت و زمينه رشد ، خلاقيت وتحقق آرمانهاي بشري را هموارتر خواهد ساخت . كميسيون حقوق بين الملل بايد ،علاوه بر تخصص وتجربه اعضاي خود،از دانش حقوقي و تجربه سياسي حقوق دانان ، انجمن هاي علمي ، دولتمردان و ديپلماتهاي مسلح غير عضو نيز به منظور غني تر كردن و شتاب بخشيدن به كار خويش در زمينه قانون نويسي وتدوين مقررات كيفري بهره ببرد وبدين ترتيب همواره « خون تازه » به شريانهاي خود تزريق كنند . آقاي رنالد اتنف به حق مي گويد كه : « نهايتاً براي گذار از رؤيا و رسيدن به واقعيت ، دنياي دانش وسياست هردو به خلق اثر وانجام مبارزه واحدي فرا خوانده شده اند » .

منابع:


1. Bassiouni, Cherif : Le droit penal international : Son histoie, son objet, son contenu, in Revue internationale de doit penal, 1981, p. 42 .
2. Codification
3. V.V. pella
4. درخصوص مطالعات و فعاليتهاي انجمن در اين زمينه رك. مجله بين الملل حقوق جزا،سالهاي 1964 و 1974 .
5. براي اطلاع از پيش نويس قانون بين الملل جزا تهيه شده به وسيله آقاي بسيوني رك . :
Bassiouni, Ch.: international criminal law, a daft of intenational Ciminal Code, Siythoff and Noadhoff, the Netherlands, 1980 .
6. گفتني است كه آقاي بسيوني براي دادگاه بين المللي كيفري نيز اساسنامه اي تهيه ومنتشر كرده است . براي ملاحظه آن رك :
Bassiouni, Ch.: Daft statue, international ciminal tribunal , in Nouvelles Etudes penales, No. 9, 1992 .
7. Plawski, Stanislaw : Rapport paticulie su les cimes internationaux et le doit penal interne , in Revue internationale de driot penal, le et 2e trimestes, 1989
8. Peace Society .
9. David Duddley Field
10. Outlines of an international code .
11. Arturo de Macoartu
12. Cf. Bouzat, p.: intoduction, Revue international de droit penal, 1981, pp. 7-8.
13. گفتني است كه شخصيتهاي حقوقدان سوئدي نيز به نوبه خود طرحي براي «قانون جرايم عليه صلح و امنيت بشري » تهيه و منتشر كرده اند .
14. در اجراي قطعنامه (ll ) 174 مجمع عمومي، كميسيون حقوق بين الملل در 21 نوامبر 1947 تأسيس شد. مقر دائمي آن در ژنو است. تعداد اعضاي كمسيون در چهل وپنجمين اجلاس آن كه از 3 مه تا 23 ژوئيه 1993 تشكيل شد، و چهار حقوقدان از كشورهاي بحرين، اردن، ايتاليا، آرژانتين، مراكش، انگلستان،برزيل،استراليا، سريلانكا،ايسلند، مالي، تركيه ،سودان،قبرس،اوگاندا، سيرالئون،اندونزي،الجزاير،جمهوري چك، گابن، فرانسه،هند،ماداگاسكارا، جامائيكا،ايالات متحده آمريكا، چين،مكزيك،سنگال،آلمان،شيلي،فدراسيون روسيه، گواتمالا،ژاپن و بلغارستان بود . رئيس كميسيون حقوق بين الملل از ماه مه 1994 آقاي ولادلن استپانوويچ ورشچتين ( Vladlen Stepanovich Vereshchetin ) حقوقدان روسي است .
15. Daft Code of crimes agains the Peace and secuity of mankind / pojet de code. Des cimes contre la paix et la securite de I'humanite .
گفتني است كه عنوان فوق الذكر را در فارسي «طرح مجموعه مقررات مربوط به جرايم ضد صلح و امنيت بشري » نيز ذكر كرده اند . رك. فلسفي، دكتر هدايت الله «شوراي امنيت و صلح جهاني»، مجله تحقيقات حقوقي، ش8، 1369، ص 80 .
16. eynald Ottenhof
17. Projet de Code penal international ( C.P.l. )/ Draft of international penal Code ( l. P. C. )
18. The Committee on the Codification of international law
19. Jean Spiropulos
20. Ricardo alfaro
21. درهمان سال به گزارشگر دومي بنام Emil Sandstrum نيز مأموريت داده شد تا به اتفاق آلفارو در خصوص طرح ايجاد يك دادگاه بين المللي كيفري مطالعات بيشتري انجام دهد .
22. Doudou Thiam .
23. به عنوان مثال: ماده 19 (كشتار دسته جمعي- ژنوسايد)، ماده 20 (تبعيض نژاد- آپارتايد )، ماده 21 ( نقض با برنامه يا وسيع حقوق بشر )، ماده 26 (صدمات عمدي شديد به محيط زيست ) .
24. Cf. Bassiouni, Ch. : The Histoy of the Draft Code of Crimes Against the Peace and Secuity of Mankind , in Nouvelles Etudes penales, Ed. Eres, Toulouse, No. 11, p. 1 et s.
گفتني است كه كميسيون حقوق بين الملل سرانجام در تاريخ 22 ژوئيه 1994 پيش نويس اساسنامه دادگاه كيفري بين المللي را در 60 ماده به تصويب رساند وبه مجمع عمومي توصيه كرد كنفرانسي بين المللي متشكل از نمايندگان تام الاختيار كشورها را به منظور بررسي پيش نويس مزبور و انعقاد يك معاهده براي ايجاد دادگاه كيفري بين المللي برگزار كند . مجمع عمومي قاعدتاً بايد به هنگام برگزاري پنجاهمين اجلاس خود در اكتبر 1995، در خصوص تشكيل كنفرانس مذكور نيز اتخاذ تصميم نمايد .
25. در اين زمينه و در خصوص مطالبي كه درگفتار حاضر راجع به جنبه هاي مختلف پيش نويس ماده Z آورده شده است ، رك .:
epot of the intenational law Commission on the Wok of it]s Forty- thid session, 29th Apil- 19th July 1991, United Nations .
26. در اين خصوص رك. خزاني ،دكتر منوچهر: « مجازات براساس كنفرانس بين الملل سيراكيز »، مجله تحقيقات حقوقي،ش8، 1369، صص 105 و بعد ؛ ونيز رك.:
La peine de mort dans le monde d'aujou d]hui, Revue internationale de doit penal, 1987, Nos. 3-4 .
Cario, R,: ( Sous la diection de ), La peine de mort au seuil du toisieme Millenaie, Ed. Eres, Toulouse, Fance, 1993 .
گفتني است كه برابر آمارهاي موجود درژوئن 1993 ، جمعاً هفتادويك كشور قانوناً ويا عملاً مجازات مرگ را از « رزادخانه كيفري » خود زدوده اند و شانزده كشور اين كيفر را فقط درمورد جرايم عادي ( Odinay crimes ) لغو كرده اند . رك.:
Pokosch, E.: The Death penalty : List of abolitionist and retentionist Counties , in international Review of penal Law , Nos. 3-4, 1992 bis, pp. 1535- 1540.
27. L'Asile teitoriale . در خصوص تعريف و تفاوت ميان پناهندگي سرزميني و پناهندگي ديپلماتيك،رك. فلسفي، دكتر هدايت الله : « روشهاي اجراي مقررات حقوق بين الملل، مجله تحقيقات حقوقي، ش 13-14، 1372، پانوشت ش 28 .
28. درمورداين جرايم رك. فرانسيون ، ژاك: « جنايات جنگ وجنايات عليه بشريت»، ترجمه دكتر محمد علي اردبيلي، مجله حقوقي،ش 7، سال 1365 ، صص 207 و بعد .
29. Conseil international
30. بند 3 طرح مقرر مي دارد : « بعلاوه متهم ممكن است به ضبط كل يا بخشي از اموال مسروقه يا اموالي كه بطور نامشروع تملك كرده محكوم شود . دادگاه در مورد اختصاص چنين اموالي به يك سازمان بشر دوستانه، تصميم خواهد گرفت ».
31. گزارشگر ويژه با در قلاب قراردادن «حبس جنايي ابد» در واقع اين مجازات زا نيز،براي انتخاب احتمالي كميسيون، در دومين پيش نويس آورده است تا آنها بتوانند آن را يا به جاي حبس موقت ويا همراه باآن برضد جرايم عليه صلح و امنيت بشي برگزينند. گزارشگر ويژه بدين وسيله خواسته است كه اعضاي كميسيون به هنگام شور وتصميم گيري پيرامون مجازات يا مجازاتهاي جرايم مزبور، امكان انتخاب حبس جنايي ابد را نيز داشته باشند .
32. رك. توضيحات پانوشت پيشين .
33. براي ملاحظه متن انگليسي اين پيش نويس و برگردان فارسي آن رك. « بخش اسناد بين المللي » همين شماره مجله حقوقي .
34. شايد به همين جهت باشد كه پاره اي از نويسندگان ايراني « International crimes » يا « Les cimes internationaux » را « جنايات بين المللي » ترجمه كرده اند . حال آنكه مي دانيم چه در زبان انگليسي، چه در زبان فرانسه وچه حتي در زبان پارسي، « cime » و «جنايت » غالباً به معنا وبه جاي «جرم» نيز مورد استفاده قرار مي گيرد ، مگر در متون تخصصي جزايي وزبان متخصصان كيفري كه مي خواهند جنايت ( Crime )، جنحه ( delit ) و خلاف ( Contravention ) را از هم تفكيك كنند . ازسوي ديگر،درميان جرايمي كه در طرح قانوني مورد بررسي آمده است ، نمي توانيم همه آنها را- ازنظر درجه خطرناكي- بطوريكسان جنايت،كه در حقوق جزاي داخلي شديدترين نوع جرم است، تلقي كنيم. به هرحال چه خوب است كه نويسندگان پيش نويس قانون بين الملل جزا وكميسيون حقوق بين الملل در بررسيهاي بعدي خود به اين مهم نيز بپردازند و تفكيك لازم ر- همانطور كه كميسيون درماده 19 پيش نويس مواد مربوط به مسئوليت دولت، جنايت بين المللي وجنحه بين المللي ومصاديق آنها را از هم تفكيك كرده است- با بكاربردن عنوانها وتعاريف تخصصي جرايم جنايي وجنحه اي انجام دهند .
35. Cimes against Peace
36. War crimes
37. Crimes against Humanity
38. Conspiacy
39. Agression
40. Wa crimes
41. Unlawful uses of Weapons
42. Genocide
43. Crimes against Humanity
44. Racial discrimination and apatheid
45. Slavery and elated cimes
46. Torture
47. Unlawful human experimentation
48. Piacy
49. Aircraft hijacking
50. Cimes against the safety of international maitime navigation
51. Threat and use of force against internationally potected persons
52. Taking of civilian hostages
53. Drug offenses
54. international taffic in obscene publications
55. Destruction and/o the theft of national treaures
56. Environmental potection
57. Theft of unclea mateials
58. Unlawful use of mails
59. interference with submarine cablse
60. Mecenarism
61. Falsifying
62. Countetfeiting
63. Canadian Ciminal Code ( C.C.C. )
64. براي اطلاعات بيشتر رك . :
Joffe, Alain : Les cimes conte I'humanite dans le Code Criminel Canadien . in Rev. inter. De criminologie et de police technique, No. 4, 1993, pp. 438-455.
65. براي اطلاعات بيشتر رك .:
Tuikens, ( Fancoise ): Le mouvement de efome des codes et le nouveau Code penal Fancais , in Achives de politique Ciminelle , No. 17, 1995, pp. 27 et s.
66. براي اطلاع بيشتر در اين مورد رك.: رخشاني، نگار: تأثير محاكمات نورنبرگ درتحولات حقوق بين الملل كيفري،پايان نامه كارشناسي ارشد حقوق جزا وجرم شناسي، دانشگاه آزاد اسلامي تهران،واحدمركز،؛ فيوضي، دكتر رضا : «دادگان نظامي نورمبرگ پس از چهل سال »، مجله حقوقي، دفتر خدمات حقوقي بين المللي، شماره 9، 1367، صص 133 وبعد .
67. Ottenhof, R.: An oveviev of the draft code , in Nouvelles Etudes Penales, Ed. Ees, No. 11, 1993, p. 30 .
68. به عنوان مثال دولت فرانسه، كلاوس باربي ( Claus Babie ) افسر آلماني را كه به هنگام اشغال فرانسه در دوران جنگ دوم جهاني به وسيله ارتش آلمان نازي،عامل سركوب يهوديان و مبارزان فرانسوي در شهر ليون ( واقع در مركز فرانسه ) بود، پس از گذشت حدود نيم قرن،در يكي از كشورهاي آمريكاي جنوبي شناسايي و پس از استرداد وي،او رامحاكمه ودر ارتباط با جرايم عليه بشريت در اوايل سالهاي 1990 در اين كشور محكوم به حبس ابد نمود . باربي به علت ابتلا به بيماري سرطان در زندان درگذشت .
69. Cf. Wise, Ed.: The structue of the draft code , in Nouvelles Etudes penales, No. 11, 1993. P. 40.
70. Cf. Ottenhof, R .: An overview of the draft code , op, cit., p. 29.
71. در اين مورد رك. پرادل ، ژان : تاريخ انديشه هاي كيفري، ترجمه دكتر علي حسين نجفي ابرندآبادي، انتشارات دانشگاه شهيد بهشتي، تهران ، 1372 .
72. گفتني است كه از 25 تا 29 مارس 1992، طي گردهمايي كه در كورمايور (Coumayeur )- ايتاليا- زير نظر انجمن بين المللي حقوق كيفري به منظور استفاده از ديدگاههاي فني- حقوق دانشمندان حقوق بين الملل جزا برگزار شد، چند تن از اعضاي كميسيون حقوق بين الملل به اتفاق برخي از نمايندگان انجمن مزبور- ازجمله آقاي رنالد اتنف- سعي كردند تا پيش نويس قانون جرايم عليه صلح وامنيت بشري را از جهات مختلف مورد بررسي و نقد قرار دهند. آقاي اتنف گزارش همين گردهمايي را در 7/2/1372 به صورت كنفرانسي، در دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي ارائه داد .

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه شانزدهم آذر 1388ساعت 20:30  توسط امیر نعمتی  | 

مبانی ازدواج موّقت درقرآن، سنت و فقه مذاهب اسلامی

نويسنده: محمدتقي مناقبي

اشاره: در موضوع قانون احوال شخصيه اهل تشيع افغانستان مقالات متعددي تاكنون به اين سايت مواصلت ورزيده است. مراحل تدوين و تصويب قانون مذكور علي الظاهر همراه با جنجالهايي ميان طرفهاي موافق و مخالف بوده و از طرف ديگر، قانون مذكور اينك به تصويب مجلس شوراي ملي نيز رسيده است. سايت آرمان بر اساس ملحوظات پيش گفته و ملاحظاتي از انتشار شماري از مطالب مرتبط خودداري ورزيده است. مقاله حاضر استثنائا به نسبت تمركز بر محتواي تخصصي آن منتشر مي گردد اما از جهت انتشار مطالب ديگر در موضوع يادشده به هرنحوي كه باشد عذر مي خواهيم. 

مديريت سايت

 

...............

 

 

اخیرا قانون احوال شخصیه اهل تشیع در مجلس نمایندگان و مجلس سنای افغانستان به تصویب رسید. ازجمله مباحث جنجال بر انگیز آن که در نهایت حذف شد، بحث مربوط به ازدواج موقت بود.

سخن ما آن بود که اگر قایل به حلالیت آن هستیم، چرا قانون شفاف و کامل ننویسیم؟ با یک ماده چه چیزی از آثار حقوقی این موضوع روشن می شود؟! اگر ترس داریم که حرام است، همان اندکش هم درد ما را دوا نمی کند. بهتر است در قانون اصلا نیاوریم و خیال خود را راحت بسازیم. این درحالی است که دوستان ما از استره محکمه و شورای وزیران هم پیشی گرفته اند؛ چون آن ها چنین ایرادی را مطرح نساخته بودند.

دوستان ما از طرح ازدواج موقت ترس داشتند و به صورت نؤمن ببعض و نکفر ببعض این بحث را به صورت ناقص پذیرفته بودند؛ این در حالی است که در تعدادی ازکشورهای عربی، در سال های اخیر ازدواجی به نام ازدواج« مسیار» که شبیه همان ازدواج موقت است میان جامعه مسلمانان سنّی مذهب رواج یافته و مورد استقبال جوانان فقیر و دانشجویان قرار گرفته است.

ازدواج مسیار همان نکاح دایم است، با این تفاوت که بسیاری از تشریفات مقدماتی و آثار حقوقی آن را با افزودن شروطی از آن سلب نموده و در عمل شده همان ازدواج موّقت. لقمه ای که سعی شده با چرخاندن از پشت سر به دهان گذاشته شود؛ هرچند افرادی از علمای اهل سنّت و جماعت به جوانان کشورهای خود هشدار داده اند که مبادا مسیار را با « متعه» اشتباه بگیرند و مرتکب عمل حرام چون متعه یا ازدواج موّقت شوند!!

سال ها است که در عمل ازدواج موقت در جامعه شیعه نیز محل از اعراب ندارد؛ اما مشکلات ازدواج و بارهای سنگینی که رسوم اجتماعی و عرف و سنت های قبیله­ای بر گردن جوانان بار کرده، کمر ایشان را خم ساخته و ذهن شان را از داشتن همسر دور نموده است. شاید این نوع ازدواج راه حلّ مشروع  و معقول برای رفع آن مشکلات باشد.

گذشته از این، ما به عنوان مسلمان و متعبد به شریعت این حق را داریم که به صورت عالمانه و بدور از زنده باد و مرده باد متعصبانه، این مباحث را به غور و تحقیق علمی بگیریم و بفهمیم که آیا چنین احکامی در اسلام وجود دارد یا خیر؟ اگر طیفی معتقد به مشروعیت آن است( جدای از این که آیا به آن عمل می کند یا نه) مبنا و دلیل ایشان چیست؟! اگر بزرگترین نحله ها و فرقه های اسلامی چنین ازدواجی را حرام می شمارد، برکدام مبنا آن را تحریم نموده اند؟!

برخی از دوستان آن را خلاف طبع و عرف دانسته و به همین سادگی در صدد ردّ آن است؛ اما مشکل به همین سادگی حل نمی شود؛ بلکه نیاز به پژوهش عالمانه و بررسی مبانی و استدلال های بزرگترین دانشمندان مسلمان رضوان الله علیهم اجمعین از تمام فرقه های اسلامی دارد. بسیاری از چیزها ممکن است بر اثر عرف و عادت باب میل ما نباشد، مانند خوردن گوشت الاغ و دیگر مکروهات؛ اما در شریعت نهی نشده است. هرچند الزامی هم به انجام آن نیست؛ یعنی ما حلال بودن یا حرام بودن را با معیار میل خود نمی توانیم بسنجیم؛ بلکه نیاز به معیار شرعی داریم.

در این نوشته، جایگاه ازدواج موقت در شریعت اسلام بر مبنای مذاهب فقهی اسلامی تبیین شده است. تلاش شده است به صورت منصفانه دلایل و مبانی علمی موافقان و مخالفان آن به دقت بررسی و واکاوی شود. شاید مزاحمت های سیمینار بررسی احوال شخصیه در کابل و حمله به این حکم فقهی در مذهب شیعه، سبب اصلی بر آمدن این نوشته باشد؛ اما مخاطب آن عام است.

سخن آخر این که ما نظر قرآن، احادیث منقول در مجامع معتبره روایی و دیدگاه فقیهان تراز اول  مذاهب فقهی اسلامی را اعم از مخالف و موافق آوردیم مبنای علمی و نظر مورد پسند خود را برگزیدیم. در این جا هم هدف تنها دفاع از عملکرد تیم ما در تدوین پیشنویس قانون بوده؛ به این معنا که کار ما روی مبنای علمی بوده نه آوردن متن مسأله توضیح المسایلی. مبنا و نظر مخالف ما هم احترام دارد.

 

متن كامل ( http://www.armans.info/gallery/admin/.pdf-files/manaqebi_ezdewaj_e_mowaqat.pdf )(232.kb)

 

 

+ نوشته شده در  شنبه چهاردهم آذر 1388ساعت 14:50  توسط امیر نعمتی  | 

محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ در حقوق‌ كيفري‌ ايران‌ و فقه‌ اماميه‌

چكيده‌

حقوق‌ اجتماعي‌ عبارت‌ است‌ از حقوقي‌ كه‌ قانونگذار براي‌ اتباع‌ كشور به‌ رسميت‌شناخته‌ است‌، و فرد آن‌ را در ارتباط‌ با مصالح‌ عمومي‌ جامعه‌ و حاكميت‌ سياسي‌ دولت‌، اِعمال‌مي‌كند. از اين‌رو، در صورت‌ مضر بودن‌ نحوة‌ اجراي‌ اين‌ حقوق‌ به‌ منافع‌ و ارزشهاي‌ جامعه‌،قانونگذار مي‌تواند شخص‌ را از اِعمال‌ آن‌ محروم‌ نمايد.

مجازات‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ از نظر فقهي‌، از مصاديق‌ مجازاتهاي‌ تعزيري‌ محسوب‌شده‌ است‌، و از نظر ماهيت‌ حقوقي‌ نيز جزء كيفرهاي‌ سالب‌ حق‌ مي‌باشد كه‌ بيشتر به‌ عنوان‌مجازات‌ اصلي‌ و تبعي‌، و در مواردي‌ نيز به‌ عنوان‌ مجازات‌ تكميلي‌ يا اقدام‌ تأميني‌ و تربيتي‌ موردحكم‌ واقع‌ مي‌شود. به‌ نظر مي‌رسد مناسبترين‌ شكل‌ اِعمال‌ آن‌، دو وجه‌ اخير (مجازات‌ تكميلي‌ واقدام‌ تأميني‌) باشد.

مقدمه‌

«محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌»، يكي‌ از مصاديق‌ واكنش‌ جامعه‌ در مقابل‌ جرم‌ و بزهكاري‌ است‌ كه‌در حقوق‌ كيفري‌ از آن‌ بحث‌ مي‌شود؛ بدين‌ معنا كه‌ شخص‌ در اثر ارتكاب‌ برخي‌ از جرايم‌ و محكوميت‌كيفري‌، از تمام‌ يا برخي‌ حقوق‌ و مزاياي‌ اجتماعي‌ و سياسي‌ خويش‌ محروم‌ مي‌گردد.

موضوع‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ در بسياري‌ از كشورها بويژه‌ ايران‌، به‌ عنوان‌ يكي‌ از مجازاتهامطرح‌ بوده‌ است‌. پيشينة‌ اين‌ مجازات‌ در حقوق‌ كشورمان‌، به‌ قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ مصوب‌ 1304برمي‌گردد. اين‌ مجازات‌ در اصلاحات‌ بعدي‌ بويژه‌ بعد از انقلاب‌ اسلامي‌ نيز دگرگونيهاي‌ زيادي‌ به‌ خودديده‌ است‌. از طرفي‌، اين‌ مجازات‌ با مزاياي‌ اجتماعي‌ و سياسي‌ افراد و حقوق‌ و آزاديهاي‌ مشروع‌ وقانوني‌ شهروندان‌ سروكار دارد، و در مواردي‌ اين‌ حقوق‌ و آزاديها را محدود مي‌نمايد يا شخص‌ محكوم‌را از آن‌ محروم‌ مي‌كند. از اين‌رو، شناخت‌ مفهوم‌ و مصاديق‌ حقوق‌ اجتماعي‌ و ارائة‌ ضابطة‌ دقيق‌ دراين‌ ميان‌، ضرور مي‌نمايد تا مبادا حقوق‌ و آزاديهاي‌ مشروع‌ افراد جامعه‌ بويژه‌ محكومان‌، بي‌جهت‌ وبدون‌ ضابطة‌ مشخص‌ قانوني‌، تضييع‌ شود.

توجه‌ به‌ مباني‌ فقهي‌ و مشروعيت‌ اين‌ مجازات‌، مسئلة‌ ديگري‌ است‌ كه‌ پرداختن‌ به‌ آن‌ در حقوق‌كيفري‌ ايران‌ ـ كه‌ از حقوق‌ اسلام‌ اقتباس‌ شده‌ ـ يك‌ ضرورت‌ اجتناب‌ ناپذير است‌. همچنين‌، عنايت‌ به‌ايجاد سياست‌ جنايي‌ سنجيده‌ و مؤثر و به‌ كارگيري‌ يافته‌هاي‌ كيفرشناسي‌ و جرم‌شناسي‌ و انتخاب‌روشي‌ منصفانه‌ و متناسب‌ با عدالت‌ كيفري‌ در اين‌ زمينه‌، از جمله‌ دلايلي‌ بوده‌اند كه‌ انگيزة‌ تحقيق‌ دراين‌ موضوع‌ را فراهم‌ آورده‌ است‌.

ارزش‌ تقنيني‌ مجازات‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌، پرسشي‌ است‌ كه‌ همواره‌ مطرح‌ مي‌شود: آيااين‌ مجازات‌ مي‌تواند يك‌ كيفر مناسب‌ و عادلانه‌ باشد؟ آيا اثر مفيد و سازنده‌اي‌ دارد؟ جايگاه‌ فقهي‌اين‌ مجازات‌ كجاست‌؟ و بالاخره‌، منظور از مجازات‌ بازدارنده‌ و تتميم‌ آن‌ چيست‌ و محروميت‌ از حقوق‌اجتماعي‌ به‌ چه‌ عنواني‌ مورد حكم‌ قرار مي‌گيرد؟ اين‌ تحقيق‌، در صدد پاسخگويي‌
به‌ اين‌ پرسشهاست‌.

الف‌: مفاهيم‌

ارائة‌ تعريف‌ مشخص‌ و جامعي‌ از حقوق‌ اجتماعي‌، چندان‌ كار ساده‌ و آساني‌ نيست‌. ابتدا بايدحقوق‌ شهروند را بررسي‌ نمود و آن‌ بخش‌ از اين‌ حقوق‌ را كه‌ به‌ عنوان‌ حقوق‌ اجتماعي‌ او محسوب‌مي‌شود، مشخص‌ كرد تا در صورت‌ محكوميت‌ وي‌ به‌ اين‌ مجازات‌، محدودة‌ محروميت‌ از حقوق‌اجتماعي‌ در باره‌اش‌ معلوم‌ شود.

هر فردي‌ به‌ عنوان‌ يك‌ انسان‌ و عضوي‌ از جامعة‌ بشري‌، يكسري‌ حقوق‌ و مزاياي‌ اساسي‌ - مانندحق‌ حيات‌ و حق‌ آزادي‌ - دارد كه‌ بدون‌ آن‌، زندگي‌ و حيات‌ اجتماعي‌ وي‌ ممكن‌ نيست‌. اين‌ حقوق‌ كه‌از آن‌ به‌ حقوق‌ طبيعي‌ و ذاتي‌ تعبير مي‌شود، لازمة‌ زندگي‌ اجتماعي‌ و شخصيت‌ انساني‌ هر فردمي‌باشد. همچنين‌، انسان‌ داراي‌ يكسري‌ حقوق‌ شخصي‌ و خانوادگي‌ - مانند حق‌ تابعيت‌، حق‌ ازدواج‌و داشتن‌ فرزند - است‌، كه‌ از آن‌ به‌ احوال‌ شخصيه‌ تعبير مي‌شود. علاوه‌ بر اينها، انسان‌ در جامعه‌ نيزيكسري‌ حقوق‌ و مزايايي‌ دارد كه‌ فرد آن‌ را در متن‌ اجتماع‌ و در ارتباط‌ با ديگران‌ اجرا مي‌كند، به‌طوري‌ كه‌ نحوة‌ اِعمال‌ اين‌ حقوق‌ با سرنوشت‌ ساير افراد و مصالح‌ جامعه‌ ارتباط‌ تنگاتنگي‌ دارد. لذا،جامعه‌ در قبال‌ اين‌ حقوق‌ و كيفيت‌ اِعمال‌ آن‌ به‌ وسيلة‌ صاحب‌ حق‌، حساس‌ است‌ و در مواردي‌ كه‌اِعمال‌ اين‌ حقوق‌ را با مصالح‌ خود و نظم‌ عمومي‌ مغاير بداند، از خود واكنش‌ نشان‌ مي‌دهد و درشرايطي‌ شخص‌ را از تمام‌ يا برخي‌ از اين‌ حقوق‌ محروم‌ مي‌كند يا اِعمال‌ آن‌ را محدود مي‌نمايد؛ مانندحق‌ مشاركت‌ در نحوة‌ ادارة‌ كشور و قواي‌ عمومي‌، حق‌ انتخاب‌ كردن‌ و انتخاب‌ شدن‌، تصدي‌ مشاغل‌ ومسئوليتهاي‌ مهم‌ دولتي‌ و عضويت‌ در مؤسسات‌ فرهنگي‌ و آموزشي‌. از اين‌ حقوق‌ كه‌ عمدتاً در ارتباط‌با سرنوشت‌ افراد و جامعه‌ اِعمال‌ مي‌گردد، به‌ حقوق‌ سياسي‌ و ملّي‌ اتباع‌ يك‌ كشور تعبير مي‌شود و در

قانون‌ اساسي‌ آن‌ منعكس‌ مي‌گردد. براي‌ مشخص‌ شدن‌ مفهوم‌ دقيق‌ حقوق‌ اجتماعي‌، در اينجامعناي‌ حق‌، مفهوم‌ و اقسام‌ حقوق‌ بررسي‌ مي‌شود.

1. تعريف‌ حقوق‌

لفظ‌ حق‌ در اصطلاح‌ حقوقي‌، به‌ معناي‌ امتياز و توانايي‌ خاصي‌ است‌ كه‌ نظام‌ حقوقي‌ هر جامعه‌براي‌ هر فردي‌ قايل‌ مي‌شود؛ مانند حق‌ مالكيت‌. در فقه‌ اماميّه‌ نيز حق‌ عبارت‌ است‌ از قدرت‌ مادي‌ يامعنوي‌ يك‌ فرد بر انسان‌ ديگر، كه‌ حدود آن‌ را قانون‌ تعيين‌ مي‌كند. (يثربي‌، 1376، ص‌ 14).مهمترين‌ معاني‌ حقوق‌، عبارتند از:

1.1. حقوق‌ نوعي‌

مجموع‌ مقرراتي‌ كه‌ بر اشخاص‌ - از اين‌ جهت‌ كه‌ در اجتماع‌ هستند - حكومت‌ مي‌كند، خط‌ مشي‌مردم‌ را در جامعه‌ تعيين‌ مي‌نمايد و از طرف‌ دولت‌ تضمين‌ شده‌ است‌، حقوق‌ آن‌ جامعه‌ ناميده‌مي‌شود. به‌ عبارتي‌، مجموعه‌ مقرراتي‌ كه‌ - مانند حقوق‌ ايران‌ - بر روابط‌ افراد يك‌ جامعة‌ سياسي‌حاكم‌ بوده‌ و داراي‌ ضمانت‌ اجراست‌، «حقوق‌ نوعي‌» آن‌ جامعه‌ به‌ شمار مي‌رود و نظام‌ حقوقي‌ آن‌ راتشكيل‌ مي‌دهد. در نظر اسلام‌، واژة‌ شرع‌ و شريعت‌ در اين‌ معنا به‌ كار مي‌رود و بدان‌ شريعت‌ اسلام‌گفته‌ مي‌شود (يثربي‌، 1376، ص‌ 14).

2.1. حقوق‌ شخصي‌ و اقسام‌ آن‌

مجموعه‌ امتيازاتي‌ كه‌ حقوق‌ نوعي‌ براي‌ هر فردي‌ در نظر مي‌گيرد، «حقوق‌ شخصي‌»
ناميده‌ مي‌شود. به‌ عبارتي‌، براي‌ تنظيم‌ روابط‌ مردم‌ و حفظ‌ نظم‌ اجتماعي‌، نظام‌
حقوقي‌ هر جامعه‌ براي‌ اشخاص‌ يكسري‌ امتيازاتي‌ مي‌شناسد، كه‌ مجموع‌ آن‌ را
حقوق‌ شخصي‌ (فردي‌) مي‌نامند؛ مانند حق‌ تابعيّت‌، حق‌ مالكيت‌، حق‌ حيات‌ و حق‌
آزادي‌ (يثربي‌، 1376، ص‌ 14).

حقوق‌ شخصي‌ كه‌ تعريف‌ آن‌ گذشت‌، به‌ سه‌ دستة‌ اصلي‌ ذيل‌ تقسيم‌ مي‌شود

حقوق‌ خصوصي‌

حق‌ خصوصي‌، اختياري‌ است‌ كه‌ هر شخصي‌ در برابر ديگران‌ دارد. به‌ عبارت‌ ديگر، حقوق‌خصوصي‌ - مانند حق‌ مالكيت‌ و شفعه‌ - رابطه‌اي‌ است‌ كه‌ شخص‌ با فرد يا مال‌ معيني‌ پيدا مي‌كند ودر نتيجة‌ اين‌ رابطه‌، يكسري‌ اختياراتي‌ به‌ دست‌ مي‌آورد كه‌ ديگران‌ ملزم‌ به‌ رعايت‌ آن‌ مي‌شوند.

حقوق‌ عمومي‌

حق‌ عمومي‌، مربوط‌ به‌ شخصيت‌ انسان‌ و ناظر به‌ روابط‌ دولت‌ و مردم‌ است‌. به‌ عبارتي‌، حقوق‌عمومي‌ - مانند حق‌ حيات‌، دادخواهي‌ و آزادي‌ - لازمة‌ شخصيت‌ انساني‌ است‌ و همة‌ افراد بايد از آن‌برخوردار شوند، و هركس‌ در هر كجا كه‌ باشد، بايد بتواند از اين‌ حقوق‌ بهره‌ برد.

حقوق‌ سياسي‌

حق‌ سياسي‌، اختياري‌ است‌ كه‌ شخص‌ به‌ موجب‌ آن‌ مي‌تواند در حاكميت‌ ملّي‌ خويش‌ سهيم‌شود. به‌ عبارت‌ ديگر، حقوق‌ سياسي‌ - مانند حق‌ شركت‌ در انتخابات‌، حق‌ تابعيت‌ وتصدي‌ مشاغل‌دولتي‌ - حقوقي‌ است‌ كه‌ اتباع‌ يك‌ كشور دارند و در تشكيل‌ يا ادارة‌ دولت‌ و قواي‌ عمومي‌ مشاركت‌مي‌كنند(مدني‌، 1370، ص‌207).
حقوق‌ اجتماعي‌ از مصاديق‌ حقوق‌ شخصي‌ است‌ كه‌ عمدتاً شامل‌ حقوق‌ سياسي‌ و برخي‌ از حقوق‌عمومي‌ مي‌شود، زيرا اِعمال‌ اين‌ حقوق‌ و بهره‌مندي‌ از آن‌ با منافع‌ ديگر افراد و
مصالح‌ جامعه‌ و سرنوشت‌ عمومي‌ در ارتباط‌ است‌. لذا، در صورتي‌ كه‌ بهره‌مندي‌ از اين‌ حقوق‌ به‌منافع‌ عمومي‌ و مصالح‌ جامعه‌ آسيب‌ رساند، مقنن‌ با وضع‌ قوانين‌ و مقرّراتي‌ موجب‌ محروميت‌
از اين‌ حقوق‌ مي‌شود. بدين‌ ترتيب‌، محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌، با مصالح‌ عمومي‌ و منافع‌ حكومت‌ارتباط‌ دارد.

2. تعريف‌ حقوق‌ اجتماعي‌

حقوق‌ اجتماعي‌ در معناي‌ وسيع‌ آن‌، به‌ يك‌ سلسله‌ حقوقي‌ اطلاق‌ مي‌شود كه‌ براي‌ رفع‌تبعيضهاي‌ اجتماعي‌ و اقتصادي‌، براي‌ فرد شناخته‌ شده‌ است‌؛ تبعيضهايي‌ كه‌ ناشي‌ از شرايط‌اقتصادي‌ و اجتماعي‌ حاكم‌ بر جامعه‌ و محيطي‌ است‌ كه‌ فرد در آن‌ زندگي‌ مي‌كند. حقوق‌ اجتماعي‌ درمعناي‌ فوق‌، شامل‌ حقوق‌: سياسي‌، عمومي‌ و آزادي‌ در فعاليتهاي‌ گوناگون‌ سياسي‌، اقتصادي‌،اجتماعي‌ و فرهنگي‌ است‌ كه‌ هر فرد به‌ عنوان‌ عضوي‌ از جامعه‌، حق‌ دارد در سرنوشت‌ اجتماعي‌خويش‌ دخالت‌ كند، در ادارة‌ قواي‌ عمومي‌ جامعه‌ و اركان‌ اقتصادي‌، فرهنگي‌ و سياسي‌
آن‌ مشاركت‌ نمايد و حقوق‌ و آزاديهاي‌ مشروع‌ خود را در صحنة‌ اجتماع‌ اعمال‌ كند
(طباطبايي‌ مؤتمني‌، 1370، ص‌ 110).

ترمينولوژي‌ حقوق‌،حقوق‌اجتماعي‌ را چنين‌ تعريف‌ كرده‌ است‌(جعفري‌لنگرودي‌،1372،ص‌230):

«حقوقي‌ كه‌ مقنن‌ براي‌ اتباع‌ خود در روابط‌ با مؤسسات‌ عمومي‌ مقرر داشته‌ است‌؛ مانند حقوق‌سياسي‌، حق‌ استخدام‌، حق‌ انتخاب‌ كردن‌ و انتخاب‌ شدن‌ در مجالس‌ مقنّنه‌ و انجمن‌ ايالتي‌ وولايتي‌ و بلدي‌ و در هيئت‌ منصفه‌، اداي‌ شهادت‌ در مراجع‌ رسمي‌، داوري‌ و مصدق‌ واقع‌ شدن‌.»

اصطلاح‌ حقوق‌ اجتماعي‌ بنا به‌ تعريف‌ فوق‌، اعم‌ از مفهوم‌ حقوق‌ سياسي‌ است‌، زيرا همان‌ استاددر تعريف‌ حقوق‌ سياسي‌ مي‌گويد(جعفري‌ لنگرودي‌، 1372، ص‌ 236):

«حقوقي‌ كه‌ به‌ موجب‌ آنها شخص‌ دارندة‌ حقوق‌، مي‌تواند در حاكميت‌ ملّي‌ خود - مانند انتخابات‌،تصدي‌ شغل‌ قضا و مشاغل‌ رسمي‌ ديگر و يا عضويت‌ هيئت‌ منصفه‌ و يا دارا شدن‌ امتياز روزنامه‌ -شركت‌ كند.»

قوانين‌ پيش‌ از انقلاب‌، تعريف‌ مشخصي‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ ارائه‌ نداده‌ بود. لذا حقوقدانان‌ وصاحبنظران‌ اين‌ رشته‌، در بارة‌ تعريف‌ و محدودة‌ حقوق‌ اجتماعي‌ نظرات‌ مختلفي‌ داشتند و هر كدام‌به‌ نوبة‌ خود، تعريفي‌ از آن‌ ارائه‌ مي‌دادند. قوانين‌ِ بعد از پيروزي‌ انقلاب‌ اسلامي‌ نيز، حقوق‌ اجتماعي‌را به‌ طور كلّي‌ مطرح‌ ساخت‌ و بي‌آنكه‌ تعريف‌ مشخصي‌ از آن‌ ارائه‌ دهد، فقط‌ به‌ كلي‌ گويي‌ و اطلاق‌ اين‌اصطلاح‌ اكتفا نمود. اين‌ موضوع‌، سالها قضات‌ و حقوقدانان‌ را به‌ ابهام‌ و ترديد مبتلا كرد. سرانجام‌،قانونگذار اسلامي‌ در تاريخ‌ 27 ارديبهشت‌ 1377 با الحاق‌ مادة‌ 62 مكرر به‌ قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌حقوق‌ اجتماعي‌ را تعريف‌ كرد و مصاديق‌ آن‌ را نيز مشخص‌ نمود. با اين‌ اقدام‌، بسياري‌ از ابهامات‌ دراين‌ موضوع‌، برطرف‌ شد.

تبصرة‌ 1 مادة‌ مذكور، حقوق‌ اجتماعي‌ را چنين‌ تعريف‌ مي‌كند:

«حقوق‌ اجتماعي‌، عبارت‌ است‌ از حقوقي‌ كه‌ قانونگذار براي‌ اتباع‌ جمهوري‌ اسلامي‌ ايران‌ و سايرافراد مقيم‌ در قلمرو حاكميت‌ آن‌ منظور نموده‌، و سلب‌ آن‌ به‌ موجب‌ قانون‌ يا حكم‌ دادگاه‌ صالح‌مي‌باشد....»

بنابراين‌، حقوق‌ اجتماعي‌ عبارت‌ از آن‌ دسته‌ حقوقي‌ است‌ كه‌ فرد در زندگي‌ اجتماعي‌ وسياسي‌اش‌ دارد و آن‌ را در متن‌ اجتماع‌ و در ارتباط‌ با سرنوشت‌ جامعه‌ و افراد ديگر، اعمال‌ مي‌كند. لذاجامعه‌ براي‌ حفظ‌ منافع‌ و مصالح‌ خود، نسبت‌ به‌ نحوة‌ بهره‌مندي‌ از اين‌ حقوق‌ و شخصيت‌ و انگيزة‌اِعمال‌ كنندگان‌ آن‌ حساسيّت‌ نشان‌ مي‌دهد. و در صورتي‌ كه‌ اِعمال‌ اين‌ حقوق‌ به‌ وسيلة‌ برخي‌ از افرادبراي‌ جامعه‌ و مصالح‌ آن‌ خطرناك‌ باشد و بر منافع‌ آن‌ لطمه‌ وارد كند، جامعه‌ از خود واكنش‌ نشان‌مي‌دهد و نسبت‌ به‌ محدويت‌ اين‌ حقوق‌ اقدام‌ مي‌كند. همچنين‌، در مواردي‌ كه‌ صاحبان‌ اين‌ حقوق‌،لياقت‌ و شايستگي‌ اخلاقي‌ لازم‌ را نداشته‌ باشند، در اين‌ صورت‌ نيز جامعه‌ براي‌ مقابله‌
با حالت‌ خطرناك‌ اين‌ افراد براي‌ حمايت‌ از ارزشهاي‌ معتبر جامعه‌ و منافع‌ آن‌، تمام‌ يا
برخي‌ از اين‌ حقوق‌ را از صاحبش‌ سلب‌ مي‌نمايد، او را از حقوق‌ مورد نظر محروم‌ مي‌كند يا اِعمال‌ آن‌
را محدود مي‌سازد.

ب‌: مصاديق‌ حقوق‌ اجتماعي‌

هرچند احصاي‌ تمامي‌ مصاديق‌ حقوق‌ اجتماعي‌ چندان‌ كار آساني‌ نيست‌ و اتباع‌ هر كشوري‌حقوق‌ و تكاليف‌ ويژه‌اي‌ دارند كه‌ مخصوص‌ آن‌ جامعه‌ است‌، اما قوانين‌ و عرف‌ قضايي‌ هر كشوري‌ تاحدود زيادي‌ مصاديق‌ اين‌ حقوق‌ را مشخص‌ كرده‌ است‌. لذا رجوع‌ به‌ قوانين‌ و مقررات‌ موجود، ما را درتعيين‌ اين‌ مصاديق‌ ياري‌ خواهد كرد. از طرفي‌، رعايت‌ اصل‌ قانوني‌ بودن‌ جرم‌ و مجازات‌، ايجاب‌مي‌كند كه‌ در تعيين‌ مصاديق‌ «محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌» نيز به‌ سراغ‌ نصوص‌ قانوني‌ برويم‌ تا ازاستبداد و خودرأيي‌ قضات‌ جلوگيري‌ شود و حقوق‌ مشروع‌ و آزاديهاي‌ قانوني‌ افراد بي‌جهت‌ محدود وممنوع‌ نگردد.

محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌، از مصاديق‌ مجازاتهاي‌ سالب‌ حق‌ است‌ كه‌ مقنن‌ آن‌ را در مادة‌ 19قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ عنوان‌ كرده‌ است‌. حق‌ يا حقوقي‌ كه‌ محكوم‌ عليه‌ به‌ موجب‌ حكم‌ دادگاه‌ ازداشتن‌ آن‌ محروم‌ مي‌گردد، برخي‌ از حقوق‌ است‌ - مانند حقوق‌: سياسي‌، اجتماعي‌ و فرهنگي‌ - كه‌قانون‌ اساسي‌ براي‌ شهروندان‌ ايراني‌ به‌ رسميّت‌ شناخته‌ يا امتيازهايي‌ كه‌ بر طبق‌ مقرّرات‌ خاص‌ وجداگانه‌اي‌ تصويب‌ شده‌ است‌. مادة‌ 19 قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ كه‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ را به‌عنوان‌ تتميم‌ حكم‌ تعزيري‌ يا بازدارنده‌ پذيرفته‌، از اين‌ حقوق‌ تعريفي‌ ارائه‌ نكرده‌ است‌. ولي‌ در تبصرة‌1 مادة‌ 62 الحاقي‌ به‌ قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ - مصوب‌ ارديبهشت‌ 1377 -، آمده‌ است‌:

«حقوق‌ اجتماعي‌، عبارت‌ است‌ از حقوقي‌ كه‌ قانونگذار براي‌ اتباع‌ كشور جمهوري‌ اسلامي‌ ايران‌و ساير افراد مقيم‌ در قلمرو حاكميت‌ آن‌ منظور نموده‌ و سلب‌ آن‌ به‌ موجب‌ قانون‌ يا حكم‌ دادگاه‌صالح‌ مي‌باشد، از قبيل‌:

الف‌: حق‌ انتخاب‌ شدن‌ در مجالس‌ شوراي‌ اسلامي‌ و خبرگان‌ و عضويت‌ در شوراي‌ نگهبان‌ وانتخاب‌ شدن‌ به‌ رياست‌ جمهوري‌

ب‌: عضويت‌ در كلية‌ انجمنها و شوراها و جمعيتهايي‌ كه‌ اعضاي‌ آن‌ به‌ موجب‌ قانون‌ انتخاب‌مي‌شوند.

ج‌: عضويت‌ در هيئتهاي‌ منصفه‌ و اُمناء

د: اشتغال‌ به‌ مشاغل‌ آموزشي‌ و روزنامه‌نگاري‌

ه: استخدام‌ در وزارتخانه‌ها، سازمانهاي‌ دولتي‌، شركتها، مؤسسات‌ وابسته‌ به‌ دولت‌،
شهرداريها، مؤسسات‌ مأمور به‌ خدمات‌ عمومي‌، ادارات‌ مجلس‌ شوراي‌ اسلامي‌ و
شوراي‌ نگهبان‌ و نهادهاي‌ انقلابي‌

و: وكالت‌ دادگستري‌ و تصدي‌ دفاتر اسناد رسمي‌ و ازدواج‌ و طلاق‌ و دفترياري‌

ز: انتخاب‌ شدن‌ به‌ سمت‌ داوري‌ و كارشناسي‌ در مراجع‌ رسمي‌.

ح‌: استفاده‌ از نشان‌ و مدالهاي‌ دولتي‌ و عناوين‌ افتخاري‌ ...»

ج‌: جايگاه‌ فقهي‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌

براي‌ مشخص‌ شدن‌ جايگاه‌ فقهي‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌، ابتدا به‌ مواردي‌ كه‌ شخص‌ ازايفاي‌ برخي‌ نقشها در امور فردي‌ و اجتماعي‌ ممنوع‌ مي‌شود يا در اثر ارتكاب‌ گناه‌ يا جرم‌ خاصي‌ ازيكسري‌ حقوق‌ مسلّم‌ خويش‌ محروم‌ مي‌گردد، اشاره‌ مي‌كنيم‌.


1. ممنوعيت‌ از ايفاي‌ برخي‌ نقشها

ايفاي‌ هر نقشي‌ يا پذيرفتن‌ هر مسئوليتي‌، مستلزم‌ وجود شرايطي‌ است‌ كه‌ در صورت‌ فقدان‌ آن‌،شخص‌ صلاحيت‌ خود را در انجام‌ دادن‌ آن‌ كار از دست‌ مي‌دهد. از اين‌رو، وقتي‌ شخص‌ شرايط‌ لازم‌ وصلاحيت‌ كاري‌ را نداشته‌ باشد، از انجام‌ دادن‌ آن‌ ممنوع‌ مي‌شود. شرع‌ مقدس‌ اسلام‌ نيز براي‌ ايفاي‌نقشهاي‌ فردي‌ و اجتماعي‌، يكسري‌ شرايطي‌ را در نظر گرفته‌ است‌ كه‌ در صورت‌ فقدان‌ آن‌، شخص‌صلاحيت‌ انجام‌ دادن‌ آن‌ كارها را از دست‌ مي‌دهد. اين‌ موارد در ابواب‌ مختلف‌ فقه‌ به‌ طور پراكنده‌ به‌چشم‌ مي‌خورد، كه‌ اغلب‌ جنبة‌ كيفري‌ ندارد و مشمول‌ مجازات‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌نمي‌شود. اين‌ ممنوعيتها نه‌ به‌ خاطر ارتكاب‌ جرم‌ و محكوميت‌ كيفري‌، بلكه‌ براي‌ رعايت‌ برخي‌ مصالح‌فردي‌ و اجتماعي‌ است‌. در اينجا به‌ ذكر چند نمونه‌ بسنده‌ مي‌شود.

از جمله‌ شرايط‌ امام‌ جماعت‌، شاهد و قاضي‌ در فقه‌ شيعه‌، صفت‌ عدالت‌ است‌ كه‌ در صورت‌ فقدان‌آن‌، شخص‌ صلاحيت‌ ايفاي‌ اين‌ نقشها را از دست‌ مي‌دهد. لذا، شخص‌ فاسق‌ از امامت‌ جماعت‌،شهادت‌ در محكمه‌ و قضاوت‌ منع‌ مي‌شود. اين‌ نوع‌ ممنوعيتها به‌ عدالت‌ اختصاص‌ ندارد، بلكه‌ بافقدان‌ ديگر شرايط‌ اهليت‌ نيز ـ مثل‌ عقل‌ و بلوغ‌ ـ به‌ وجود مي‌آيد.

همچنين‌، در مواردي‌ نيز شخص‌ به‌ خاطر وجود شرايطي‌ همچون‌: صغر سن‌، جنون‌، سفه‌ ياورشكستگي‌، از تصرف‌ در امور مالي‌ خويش‌ منع‌ مي‌شود. اين‌ ممنوعيتها كه‌ در باب‌ دِيْن‌ و حجر مطرح‌شده‌ است‌، گاهي‌ به‌ خاطر رعايت‌ غبطه‌ و مصالح‌ مالي‌ شخص‌ محجور (صغير، مجنون‌ و سفيه‌) بوده‌ ودر مواردي‌ (ورشكستگي‌ و مرض‌ متصل‌ به‌ موت‌) براي‌ رعايت‌ حقوق‌ مالي‌ طلبكاران‌ يا ورثة‌ ميّت‌است‌. در همة‌ اين‌ موارد، ممنوعيت‌ از تصرف‌ در امور مالي‌ نه‌ در اثر ارتكاب‌ جرم‌ و محكوميت‌ كيفري‌،بلكه‌ به‌ خاطر رعايت‌ مصالح‌ مالي‌ افراد بوده‌ است‌ و جنبة‌ شخصي‌ و مدني‌ دارد.

2. محروميت‌ از برخي‌ حقوق‌ مدني‌

در مواردي‌ شخص‌ به‌ خاطر ارتكاب‌ گناه‌ يا جرم‌ خاصي‌، از برخي‌ حقوق‌ مدني‌ خويش‌ محروم‌مي‌شود. اين‌ محروميتها به‌ عنوان‌ مجازات‌ تبعي‌ و به‌ دنبال‌ ارتكاب‌ جرم‌ و محكوميت‌ كيفري‌ شخص‌محكوم‌ عليه‌، بر وي‌ تحميل‌ مي‌شود. در اينجا، به‌ چند نمونة‌ فقهي‌ از اين‌ گونه‌ محروميت‌ اشاره‌مي‌كنيم‌.

1.2. محروميت‌ از ارث‌

فقها در كتاب‌ ارث‌، دربارة‌ موانع‌ ارث‌ به‌ تفصيل‌ سخن‌ گفته‌اند. از جمله‌ مواردي‌ كه‌ موجب‌محروميت‌ از ارث‌ مي‌شود، قتل‌ است‌. اگر قاتل‌ از ورّاث‌ مقتول‌ باشد، از او ارث‌ نمي‌برد. محروميت‌ ازارث‌، در صورتي‌ است‌ كه‌ قتل‌ْ عمدي‌ و ناحق‌ باشد. شهيد ثاني‌1 در اين‌ باره‌ چنين‌ مي‌گويد (شهيدثاني‌، 1419، ص‌ 36):

«فالقاتل‌ُ لاميراث‌ له‌ لقوله‌(ص‌): \"لاميراث‌ للقاتل‌\" و في‌ حديث‌ \'اخر عنه‌9: \"مَن‌ قتل‌َ قتيلاً فاءنه‌لايرثه‌ و اءن‌ لم‌ يكن‌ له‌ وارث‌ٌ غيره‌\"و الحكمة‌ُ الكلّية‌ فيه‌ انه‌ لو ورّثنا القاتل‌َ لم‌ يأمن‌ْ مستعجل‌ُ الاءرث‌أن‌ يقتل‌ موّرثَه‌ فاقتضت‌ِ المصلحة‌ُ حرمانَه‌ُ مؤاخذة‌ً له‌ بنقيض‌ِ مطلوبه‌ِ» (قاتل‌ از ارث‌ محروم‌ است‌.اولاً، به‌ خاطر روايت‌ نبوي‌ كه‌ فرمود: «براي‌ قاتل‌ ميراثي‌ وجود ندارد» و «كسي‌ كه‌ مورّث‌ خود رابكشد، از او ارث‌ نمي‌برد هر چند كه‌ تنها ورثة‌ او باشد.» ثانياً، اگر اين‌ محروميت‌ وجود نداشته‌باشد، وارثي‌ كه‌ براي‌ بردن‌ ارث‌ عجله‌ دارد به‌ كشتن‌ مورث‌ خود اقدام‌ مي‌كند. از اين‌رو، مصلحت‌ايجاب‌ مي‌كند كه‌ چنين‌ قاتلي‌ از ارث‌ محروم‌ گردد و بر خلاف‌ خواسته‌اش‌ با وي‌ برخورد شود.»

بنابراين‌، فلسفة‌ اين‌ محروميت‌ علاوه‌ بر نصوص‌ وارده‌، پيشگيري‌ از كشته‌ شدن‌ مورث‌ به‌ وسيلة‌ورثة‌ او است‌. از آنجايي‌ كه‌ ورثه‌ مي‌خواهند با كشتن‌ مورث‌ خود، به‌ ارث‌ دست‌ يابند و در اغلب‌ مواردانگيزة‌ قتل‌ همين‌ است‌، لذا محروميت‌ِ چنين‌ ورثه‌اي‌ از ارث‌، بسيار منطقي‌ و مؤثر مي‌باشد. در واقع‌،در اينجا به‌ شخصيت‌ مجرم‌ و انگيزة‌ او توجه‌ شده‌ و تناسب‌ بين‌ جرم‌ و مجازات‌ رعايت‌ گرديده‌ است‌؛كه‌ با منطق‌ عدالت‌ كيفري‌ كاملاً سازگار مي‌باشد. اين‌ مجازات‌ با آنچه‌ در بعضي‌ مكاتب‌ حقوق‌ كيفري‌ وجرم‌شناسي‌ از آن‌ به‌ «حسابگري‌ جزايي‌» مجرم‌ ياد مي‌شود، سازگار است‌. در اينجا جرم‌شناسان‌معتقدند كه‌ بايد با بر هم‌ زدن‌ تعادل‌ ميان‌ هزينه‌ها و فوايد ناشي‌ از جرم‌، فرد را از ارتكاب‌ جرم‌ بازداشت‌.
نتيجه‌ اينكه‌، در موارد محروميت‌ از ارث‌، آنچه‌ مطرح‌ شده‌، محروميت‌ مالي‌ است‌ كه‌ به‌ عنوان‌ اثرتبعي‌ بر عمل‌ ارتكابي‌ مترتب‌ مي‌شود. هرچند محروميت‌ از ارث‌ در بارة‌ قتل‌ كاملاً جنبة‌ كيفري‌ دارد وعلاوه‌ بر مجازات‌ اصلي‌ قصاص‌، به‌ عنوان‌ كيفر تبعي‌ بر محكوم‌ عليه‌ تحميل‌ مي‌شود، اما از مصاديق‌محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ نيست‌ بلكه‌ از حقوق‌ مدني‌ محكوم‌ عليه‌ محسوب‌ مي‌شود. همين‌ حكم‌در مادة‌ 880 قانون‌ مدني‌ ايران‌ بيان‌ شده‌ است‌.

2.2. محروميت‌ از ازدواج‌

در باب‌ نكاح‌ علاوه‌ بر محارم‌ نسبي‌ و سببي‌، مواردي‌ به‌ چشم‌ مي‌خورد كه‌ شخص‌ به‌ خاطر ارتكاب‌عمل‌ مجرمانه‌اي‌، از ازدواج‌ با زن‌ مشخصي‌ محروم‌ مي‌شود. اين‌ محروميت‌، به‌ علت‌ حرمت‌ ابدي‌ است‌كه‌ به‌ تبع‌ عمل‌ ارتكابي‌ به‌ وجود آمده‌ است‌، كه‌ برخي‌ از موارد آن‌ عبارتند از: تزويج‌ در حال‌ عده‌،تزويج‌ در حال‌ احرام‌، زنا با زن‌ شوهردار، لعان‌ و عمل‌ لواط‌.

در موارد فوق‌، بطلان‌ عقد نكاح‌ به‌ عنوان‌ ضمانت‌ مدني‌ و حرمت‌ ابدي‌، به‌ عنوان‌ اثر تبعي‌ عمل‌ارتكابي‌ پيش‌بيني‌ شده‌ است‌. محروميت‌ ابدي‌ِ شخص‌ مرتكب‌ از ازدواج‌ در موارد مذكور، از مصاديق‌حقوق‌ مدني‌ و خانوادگي‌ است‌ و مشمول‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ نيست‌.

3.2. محروميّت‌ از حق‌ اداي‌ شهادت‌

از جمله‌ مواردي‌ كه‌ در كتب‌ فقهي‌ مطرح‌ شده‌، محروميت‌ از اداي‌ شهادت‌ در محضر حاكم‌ شرع‌ ومحكمة‌ قضاوت‌ است‌؛ بدين‌ معنا كه‌ عده‌اي‌ حق‌ ندارند در دعاوي‌ قضايي‌ به‌ نفي‌ يا اثبات‌ چيزي‌شهادت‌ بدهند و در صورت‌ اقدام‌ به‌ چنين‌ كاري‌، گواهي‌شان‌ پذيرفته‌ نمي‌شود. محروميت‌ از حق‌ اداي‌شهادت‌، به‌ عنوان‌ يكي‌ از مصاديق‌ حقوق‌ اجتماعي‌ افراد مطرح‌ است‌ كه‌ در مواردي‌، شخص‌ از اين‌ حق‌مسلم‌ خود محروم‌ مي‌گردد. از آنجا كه‌ برخي‌ از اين‌ جرايم‌ به‌ طور مشخص‌ در كتب‌ فقهي‌ ذكر شده‌، به‌چند نمونه‌ از آن‌ اشاره‌ مي‌شود:

شرابخواري‌: در صورتي‌ كه‌ كسي‌ شرابخواري‌ كند و سپس‌ جرم‌ او در محكمه‌ ثابت‌ شود و حد بر اوجاري‌ گردد، از حق‌ اداي‌ شهادت‌ محروم‌ مي‌شود. محروميت‌ از اداي‌ شهادت‌ به‌ عنوان‌ كيفر تبعي‌، بركيفر اصلي‌ حد(80 تازيانه‌) اضافه‌ مي‌شود و بر شخص‌ محكوم‌ تحميل‌ مي‌گردد. مرحوم‌ محقق‌حلّي‌در اين‌باره‌ مي‌گويد: «شارب‌ُ المُسكِر تُردُّ شَه\'ادتُه‌ُ و يَفسق‌ُ» (شهادت‌ شرابخوار پذيرفته‌ نمي‌شود و باارتكاب‌ شرب‌ مسكر به‌ فاسق‌ بودن‌ او حكم‌ مي‌شود) (محقق‌ حلي‌، 1389، ص‌ 128).

قذف‌: از جمله‌ جرايمي‌ كه‌ موجب‌ محروميت‌ از حق‌ اداي‌ شهادت‌ مي‌شود، عمل‌ قذف‌ است‌. قذف‌در اصطلاح‌ فقهي‌، نسبت‌ دادن‌ زنا يا لواط‌ به‌ يك‌ مسلمان‌ عفيف‌ است‌. در صورتي‌ كه‌ قذف‌ كننده‌نتواند مدعاي‌ خود را با ادلّة‌ معتبر شرعي‌ اثبات‌ كند، به‌ مجازات‌ قذف‌ محكوم‌ مي‌شود. مجازات‌ قذف‌ -كه‌ از حدود شرعي‌ محسوب‌ مي‌شود - 80 تازيانه‌ است‌. علاوه‌ بر كيفر اصلي‌ تازيانه‌، مجازات‌ تبعي‌محروميت‌ از حق‌ اداي‌ شهادت‌ نيز بر شخص‌ قاذف‌ تحميل‌ مي‌شود. از آنجا كه‌ اجراي‌ حد قذف‌ منوط‌به‌ درخواست‌ شخص‌ قذف‌ شده‌ است‌ لذا با گذشت‌ شاكي‌ خصوصي‌، حد ساقط‌ مي‌شود. اما گذشت‌شاكي‌، در كيفر تبعي‌ هيچ‌ تأثيري‌ ندارد. از اين‌رو، شخص‌ قاذف‌ تا زماني‌ كه‌ واقعاً توبه‌ نكرده‌ باشد،شهادتش‌ پذيرفته‌ نمي‌شود. مرحوم‌ محقق‌ حلّي‌ در بحث‌ صفات‌ شهود مي‌گويد (محقق‌ حلي‌، 1389،ص‌ 127):

«لاتُقبل‌ُ شهادة‌ُ القاذف‌ِ و لو تاب‌ قُبلَت‌ْ» (شهادت‌ قاذف‌ پذيرفته‌ نيست‌. اما اگر توبه‌ كند،پذيرفته‌ مي‌شود.)

تكّدي‌: تكدي‌ نيز از جمله‌ اعمالي‌ است‌، كه‌ محروميت‌ از حق‌ اداي‌ شهادت‌ را به‌ دنبال‌ دارد.فقهاي‌ اماميه‌ اين‌ مورد را از مصاديق‌ تهمت‌ دانسته‌ و آن‌ را در مبحث‌ «عدم‌ وجود تهمت‌» ذكر كرده‌اند.آيت‌اللّ\'ه‌ خوئي‌1 در اين‌ باره‌ مي‌گويد (خوئي‌، ص‌ 98):

«لاتُسمع‌ شهادة‌ُ السائل‌ بالكف‌ المتّخذ ذلك‌ حرفة‌ً له‌» (شهادت‌ سائلي‌ كه‌ تكدي‌ را پيشة‌خود قرار داده‌ است‌، پذيرفته‌ نيست‌)

حضرت‌ امام‌ خميني‌1 در اين‌ باره‌ چنين‌ مي‌فرمايند (امام‌ خميني‌، 1374، ص‌ 443):
«از مواردي‌ كه‌ شهادت‌ فرد پذيرفته‌ نمي‌شود، سائلي‌ است‌ كه‌ در كوچه‌ و بازار به‌ گدايي‌ مي‌پردازدو تكدي‌ را شغل‌ و پيشة‌ خود قرار داده‌ است‌ و از اين‌ راه‌ امرار معاش‌ مي‌كند.»

از بررسي‌ مصاديق‌ پراكندة‌ محروميت‌ از برخي‌ حقوق‌ و امتيازات‌ كه‌ در ابواب‌ مختلف‌ فقه‌ مطرح‌شده‌ است‌، چنين‌ نتيجه‌ مي‌گيريم‌ كه‌ اكثر اين‌ محروميتها، جنبة‌ تبعي‌ دارد و به‌ دنبال‌ ارتكاب‌ گناه‌ ياجرم‌ خاصي‌، بر شخص‌ مجرم‌ تحميل‌ مي‌شود. همچنين‌ اين‌ محروميتها در اغلب‌ موارد جنبة‌ مدني‌ ومالي‌ دارد و از مصاديق‌ حقوق‌ اجتماعي‌ محسوب‌ نمي‌شود، لذا نمي‌تواند مشمول‌ مجازات‌ محروميت‌از حقوق‌ اجتماعي‌ قرار گيرد.

در بارة‌ محروميت‌ از حق‌ اداي‌ شهادت‌ نيز كه‌ در بارة‌ برخي‌ از جرايم‌ مطرح‌ شده‌ است‌، مي‌توان‌گفت‌: اين‌ محروميت‌ نه‌ به‌ عنوان‌ كيفر مستقل‌، بلكه‌ به‌ خاطر فقدان‌ برخي‌ از شرايط‌ اداي‌ شهادت‌(عدالت‌ يا وجود تهمت‌) است‌. لذا، نمي‌توان‌ آن‌ را از مصاديق‌ مجازات‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌برشمرد، زيرا پذيرفته‌ نشدن‌ شهادت‌ِ مرتكب‌ِ هر يك‌ از اين‌ جرايم‌، فقط‌ در مدت‌ فسق‌ او است‌ و پس‌از توبه‌، شهادتش‌ پذيرفته‌ مي‌شود.

د: ماهيت‌ فقهي‌ كيفر تعزيري‌

در حقوق‌ كيفري‌ اسلام‌، جرايم‌ و مجازاتهاي‌ ثابت‌ و معين‌ بسيار محدود است‌. از اين‌رو، نيازهاي‌جديد جامعة‌ اسلامي‌ و مقتضيات‌ زمان‌ و مكان‌، موارد بسياري‌ را به‌ وجود مي‌آورد كه‌ در محدودة‌جرايم‌ و مجازاتهاي‌ معين‌ شرعي‌ نمي‌گنجد. از طرفي‌ رعايت‌ مصالح‌ فردي‌ و اجتماعي‌ و حفظ‌ نظام‌ارزشي‌ جامعة‌ اسلامي‌، ايجاب‌ مي‌كند كه‌ برخي‌ از اعمال‌ و رفتارها جرم‌ شناخته‌ شود و مرتكبان‌ آن‌مؤاخذه‌ و مجازات‌ شوند. راه‌حل‌ اسلام‌ براي‌ حل‌ اين‌ معضل‌ اختيار حاكم‌ اسلامي‌ در تعيين‌ تعزيراست‌. بدين‌ ترتيب‌، نه‌ تنها مشكلي‌ به‌ نام‌ خلا قانوني‌ مطرح‌ نمي‌شود، بلكه‌ در جهت‌ مصالح‌ جامعه‌ وتأمين‌ منافع‌ و سلامت‌ آن‌ اقدام‌ مي‌شود. مجازات‌ِ «محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌» و مصاديق‌ آن‌ نيز، درمحدودة‌ تعزيرات‌ جاي‌ مي‌گيرد و در حيطة‌ اختيارات‌ حكومت‌ اسلامي‌ و ولي‌ّ فقيه‌ مطرح‌ مي‌شود.

در سيستم‌ قضايي‌ اسلام‌، مجازاتهايي‌ كه‌ دربارة‌ مجرمان‌ اعمال‌ مي‌شود، به‌ چهار دستة‌: حدود،قصاص‌، ديات‌ و تعزيرات‌ تقسيم‌ مي‌شوند.

حدود، مجازاتهايي‌ است‌ كه‌ نوع‌ و مقدار آن‌ در شرع‌ تعيين‌ شده‌ است‌.

تعزيرات‌، تأديب‌ يا عقوبتي‌ است‌ كه‌ نوع‌ و مقدار آن‌ در شرع‌ تعيين‌ نشده‌ است‌ و بستگي‌ به‌ نظرحاكم‌ شرع‌ دارد؛ از قبيل‌: حبس‌، جزاي‌ نقدي‌ و شلاق‌ كه‌ بايد از مقدار كيفر حد كمتر باشد.

قصاص‌ و ديات‌، به‌ ترتيب‌ كيفرهاي‌ بدني‌ و مالي‌اند كه‌ براي‌ جبران‌ صدمه‌ و زياني‌ كه‌ بر مجني‌عليه‌ وارد شده‌ است‌، بر مجرم‌ اعمال‌ مي‌شود.

مجازاتهاي‌ حدود و تعزيرات‌ عمدتاً براي‌ حفظ‌ نظم‌ و سلامت‌ جامعه‌ وضع‌ شده‌اند، و بيشتر جنبة‌عمومي‌ دارند. از اين‌رو در بسياري‌ از موارد، نظر و رضايت‌ شخص‌ مجني‌ عليه‌ تأثيري‌ در اجراي‌ آن‌ندارد. به‌ هرحال‌، حدود و تعزيرات‌ در رديف‌ هم‌ و در واقع‌ در يك‌ صف‌ و در مقابل‌ قصاص‌ و ديات‌ قراردارند، منتها درجات‌ آنها فرق‌ مي‌كند (مهر پور، 1368، ص‌ 14).

محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌، از مصاديق‌ كيفر تعزيري‌ است‌؛ بدين‌ معنا كه‌ نوع‌ و ميزان‌ آن‌ درشرع‌ مقدس‌ تعيين‌ نشده‌ و اختيار پيش‌بيني‌ آن‌ در قالب‌ تعزيرات‌، به‌ حاكم‌ شرع‌ واگذار شده‌ است‌.لذا، اين‌ محروميت‌ مي‌تواند به‌ عنوان‌ مجازات‌، تأديب‌ يا اقدام‌ تأميني‌ مورد حكم‌ قرار گيرد، زيرا تعزيراعم‌ از عقوبت‌ و تأديب‌ است‌.

1. مفهوم‌ كيفر تعزيري‌

تعزير از ريشة‌ «عَزَرَ»، به‌ معناي‌ ملامت‌ و سرزنش‌، منع‌، جلوگيري‌ و حمايت‌ و ياري‌ كردن‌ آمده‌است‌. همچنين‌، تعزير به‌ معناي‌ ادب‌ كردن‌، تأديب‌ و تنبيه‌ مي‌باشد. به‌ اين‌ دليل‌ تنبيه‌ و مجازات‌بدني‌ را تعزير مي‌گويند، كه‌ مجرم‌ را از ارتكاب‌ جرم‌ بازمي‌دارد. بنابراين‌ معناي‌ اصلي‌ تعزير، همان‌تأديب‌ و بازداري‌ از خلافكاري‌ است‌. فقهاي‌ بزرگوار اماميّه‌ در كتب‌ فقهي‌، خود در بارة‌ مفهوم‌ تعزير به‌تفصيل‌ سخن‌ گفته‌اند، كه‌ در اين‌ بخش‌ به‌ برخي‌ از آنها اشاره‌ مي‌شود.

مرحوم‌ محقق‌ حلّي‌ در اين‌ باره‌ چنين‌ مي‌گويد (محقق‌ حلي‌، 1389، ص‌ 147):

«هر كاري‌ كه‌ در شرع‌ مجازات‌ معيني‌ دارد، حد ناميده‌ مي‌شود و هركاري‌ كه‌ عقوبت‌ آن‌ معين‌نيست‌، تعزير نام‌ دارد.»

شهيدثاني‌ 1 نيز براي‌ تعزير مفهوم‌ وسيعتري‌ قائل‌ شده‌، و آن‌ را شامل‌ «انواع‌ عقوبت‌ وتوبيخهايي‌ كه‌ به‌ منظور تأديب‌ انجام‌ مي‌شود»، دانسته‌ است‌ (شهيد ثاني‌، 1419، ص‌ 325). در كتاب‌تحرير الوسيلة‌ حضرت‌ امام‌ خميني‌1 نيز چنين‌ آمده‌ است‌ (امام‌ خميني‌، 1374، ص‌ 477):

«تعزير از حد پايين‌تر مي‌باشد و اندازة‌ آن‌ با نظر حاكم‌ است‌. و در مواردي‌ كه‌ اندازة‌ آن‌ معين‌نشده‌، احتياط‌ آن‌ است‌ كه‌ از كمترين‌ اندازة‌ حدود تجاوز نكند. البته‌، بر اين‌ مطلب‌، دليل‌ محكمي‌در دست‌ نيست‌.»

قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ نيز با الهام‌ از منابع‌ فقهي‌، هر كدام‌ از كيفرهاي‌: حدود، قصاص‌، ديات‌ وتعزيرات‌ را به‌ طور جداگانه‌ تعريف‌ كرده‌، و قسم‌ پنجمي‌ را نيز با عنوان‌: «مجازاتهاي‌بازدارنده‌» بركيفرهاي‌ مذكور افزوده‌ است‌. البته‌، به‌ نظر مي‌رسد كه‌ آن‌ نيز در قالب‌ تعزيرات‌ مي‌گنجد، زيرابازدارندگي‌ صفت‌ هر نوع‌ مجازاتي‌ است‌ و به‌ نوع‌ خاص‌ آن‌ اختصاص‌ ندارد. مادة‌ 16 همين‌ قانون‌،مجازات‌ تعزير را چنين‌ تعريف‌ مي‌كند:

«تعزير، تأديب‌ يا عقوبتي‌ است‌ كه‌ نوع‌ و مقدار آن‌ در شرع‌ تعيين‌ نشده‌ و به‌ نظر حاكم‌ واگذار شده‌است‌؛ از قبيل‌: حبس‌ و جزاي‌ نقدي‌ و شلاق‌ كه‌ بايستي‌ از مقدار حد كمتر باشد.»

2. انواع‌ كيفر تعزيري‌

بارزترين‌ مشخصة‌ مجازات‌ تعزيري‌، اين‌ است‌ كه‌ ميزان‌ و نوع‌ آن‌ معين‌ نشده‌ و تعيين‌ كم‌ و كيف‌آن‌ برعهدة‌ حاكم‌ شرع‌ گذاشته‌ شده‌ است‌. جرايمي‌ كه‌ موجب‌ تعزير مي‌شوند، دو دسته‌اند:

1. جرايمي‌ كه‌ به‌ زمان‌ و مكان‌ خاصي‌ محدود نمي‌شود، و همواره‌ در جامعه‌ اتفاق‌ مي‌افتد و به‌عنوان‌ جرم‌ تلقي‌ مي‌شود. اين‌ جرايم‌ در زمان‌ شارع‌ مقدس‌ نيز وجود داشته‌، اما شارع‌ مقدس‌ براي‌آنها مجازات‌ مشخصي‌ در نظر نگرفته‌ است‌؛ از قبيل‌: اعمال‌ منافي‌ عفت‌ كه‌ فاقد شرايط‌ اجراي‌ حدباشد، و همچنين‌ سرقتهايي‌ كه‌ شرايط‌ اجراي‌ حد را ندارند. براي‌ اين‌ دسته‌ از جرايم‌، گاهي‌ در روايات‌مجازاتهاي‌ تعزيري‌ در نظر گرفته‌ شده‌ است‌. به‌ طور مثال‌، براي‌ دو مرد بيگانه‌اي‌ كه‌ برهنه‌ در زير يك‌لحاف‌ بخوابند، از 30 تا 99 تازيانه‌ تعيين‌ شده‌ است‌. اين‌ نوع‌ از كيفرهاي‌ تعزيري‌ به‌
تعزيرات‌ شرعي‌ مشهورند. قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ نيز دراين‌ موارد سعي‌ كرده‌ است‌ تا
مجازاتهاي‌ تعزيري‌ شرعي‌ و منصوص‌ را رعايت‌ كند و با تعيين‌ حداقل‌ و حداكثر براي‌ آنها، در جهت‌تعزيرات‌ شرعي‌ حركت‌ نمايد.

2. اعمالي‌ كه‌ بر حسب‌ زمان‌ و مكان‌ از ناحية‌ حكومت‌ اسلامي‌ ممنوع‌ اعلام‌ مي‌شود يا تكاليف‌ والزاماتي‌ است‌ كه‌ حكومت‌ اسلامي‌ بر افراد اِعمال‌ مي‌كند و ضمانت‌ اجراي‌ تخلف‌ از آن‌ مقررات‌ را،مجازات‌ تعزيري‌ قرار مي‌دهد. اين‌ اعمال‌ - كه‌ با مصالح‌ عمومي‌ و ارزشهاي‌ معتبر جامعة‌ اسلامي‌منافات‌ دارد - از طرف‌ حاكم‌ شرع‌ يا حكومت‌ اسلامي‌ به‌ عنوان‌ اَعمال‌ مجرمانه‌ تلقي‌ مي‌شود و ممنوع‌مي‌گردد. از اين‌رو، براي‌ آنها مجازات‌ تعزيري‌ پيش‌بيني‌ مي‌شود كه‌ اطاعت‌ از اين‌ مقررات‌ كيفري‌مادام‌ كه‌ آن‌ شرايط‌ و مصالح‌ باقي‌ است‌، لازم‌ مي‌باشد؛ هرچند در متون‌ فقهي‌ و مقررات‌ جزايي‌، دررديف‌ اَعمال‌ مجرمانة‌ قابل‌ كيفر احصا نشده‌ باشد. اين‌ نوع‌ مجازاتها به‌ تعزيرات‌ حكومتي‌
مشهورند، كه‌ در محدودة‌ احكام‌ سلطانيه‌ و اختيارات‌ حكومت‌ اسلامي‌ تعيين‌ مي‌گردند.
در قانون‌ مجازات‌اسلامي‌، از اين‌ نوع‌ تعزيرات‌ با عنوان‌: «مجازاتهاي‌ بازدارنده‌»
ياد شده‌ است‌.

مادة‌ 17 قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌، مجازات‌ بازدارنده‌ را اين‌ چنين‌ تعريف‌ كرده‌ است‌:

«مجازات‌ بازدارنده‌، تأديب‌ يا عقوبتي‌ است‌ كه‌ از طرف‌ حكومت‌ به‌ منظور حفظ‌ نظم‌ و مراعات‌مصلحت‌ اجتماع‌ در قبال‌ تخلف‌ از مقررات‌ و نظامات‌ حكومتي‌ تعيين‌ مي‌شود، از قبيل‌: حبس‌،جزاي‌ نقدي‌، تعطيل‌ محل‌ كسب‌، لغو پروانه‌ و محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ و اقامت‌ در نقطه‌ يانقاط‌ معين‌ و منع‌ اقامت‌ در نقطه‌ يا نقاط‌ معين‌ و مانند آن‌.»

بنابراين‌، مجازات‌ بازدارنده‌ از مصاديق‌ كيفرهاي‌ تعزيري‌ است‌، كه‌ در قالب‌ تعزيرات‌ حكومتي‌ واحكام‌ سلطانيه‌ قابل‌ پيش‌بيني‌ است‌ و متناسب‌ با مقتضيات‌ زمان‌ و مكان‌ و ضرورتهاي‌ جامعه‌،مي‌تواند مصاديق‌ گوناگوني‌ داشته‌ باشد.

در فقه‌ اماميه‌ تنها فقيه‌ جامع‌الشرايطي‌ كه‌ داراي‌ اختيارات‌ ولايي‌ است‌ و حق‌ تعيين‌ مجازات‌تعزيري‌ و اجراي‌ حدود را دارد، ولي‌ّ فقيه‌ است‌ كه‌ در رأس‌ حكومت‌ اسلامي‌ قرار مي‌گيرد و به‌ عنوان‌حاكم‌ اسلامي‌ مي‌تواند از شئون‌ ولايي‌ خود در ادارة‌ جامعه‌، بويژه‌ در تعيين‌ مجازاتهاي‌ تعزيري‌،استفاده‌ كند. در حقوق‌ امروزي‌ ايران‌ كه‌ بر پايه‌ شريعت‌ اسلامي‌ پايه‌ريزي‌ شده‌ است‌، اعمال‌ اين‌ حق‌به‌ قوه‌ مقننه‌ سپرده‌ شده‌ است‌.

بنابراين‌، امروزه‌ در نظام‌ اسلامي‌ همة‌ قضات‌ ولايت‌ ندارند، بلكه‌ به‌ خاطر واحد بودن‌ ولي‌ّ امر فقط‌او است‌ كه‌ ولايت‌ دارد و حق‌ تعيين‌ مجازات‌ تعزيري‌ نيز با او خواهد بود. اما با توجه‌ به‌ اينكه‌ ولي‌ّ فقيه‌اغلب‌ نمي‌تواند شخصاً به‌ قانونگذاري‌ بپردازد، از اين‌رو اين‌ اختيار را به‌ نهاد قانونگذاري‌ تفويض‌مي‌كند. لذا مي‌توان‌ گفت‌، كه‌ تجلي‌گاه‌ «بما يراه‌ الحاكم‌» در تعيين‌ قوانين‌ و تعزيرات‌، همان‌ قوة‌ مقننه‌است‌. در حقيقت‌، قوة‌ قانونگذاري‌ زير نظر ولي‌ّ فقيه‌ است‌ و مشروعيت‌ خود را از او مي‌گيرد. از اين‌رو،تعيين‌ نوع‌ و ميزان‌ مجازاتهاي‌ تعزيري‌ و بازدارنده‌ و تعيين‌ حداقل‌ و اكثر براي‌ آن‌، از وظايف‌ قوة‌قانونگذاري‌ است‌. وجود نهاد نظارتي‌ شوراي‌ نگهبان‌ نيز ـ كه‌ فقهاي‌ آن‌ از سوي‌ ولي‌ّ فقيه‌ تعيين‌مي‌شوند ـ در تطبيق‌ مصوبات‌ مجلس‌ شوراي‌ اسلامي‌ با موازين‌ شرعي‌ و رد موارد خلاف‌ شرع‌، راه‌مطمئن‌ ديگري‌ است‌ كه‌ حاكم‌ اسلامي‌ مي‌تواند از اين‌ طريق‌، در تصويب‌ قوانين‌ و تعزيرات‌ حكومتي‌نقش‌ مؤثر خود را ايفا نمايد.

ه: جايگاه‌ حقوقي‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌

مجازات‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌، از مصاديق‌ مجازاتهاي‌ سالب‌ حق‌ مي‌باشد. در مجازاتهاي‌سالب‌ حق‌، شخص‌ محكوم‌ از داشتن‌ يك‌ يا چند حق‌ شخصي‌، مالي‌ يا اجتماعي‌ خود محروم‌ مي‌شود.مجازات‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌، بيشتر به‌ عنوان‌ مجازات‌ اصلي‌ و تبعي‌، و در مواردي‌ نيز به‌عنوان‌ مجازات‌ تكميلي‌ يا اقدام‌ تأميني‌ مورد حكم‌ قرار مي‌گيرد.

1. محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ به‌ عنوان‌ مجازات‌ اصلي‌

مطابق‌ مادة‌ 8 و 9 قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ 1304، محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ به‌ عنوان‌ يكي‌ ازمجازاتهاي‌ اصلي‌ جنايت‌ و جنحة‌ مهم‌ ذكر شده‌ بود. اين‌ دو ماده‌ در اصلاحات‌ 1352 دچار تغيير شدو محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌، از مجازاتهاي‌ اصلي‌ جرايم‌ جنايي‌ و جنحه‌اي‌ حذف‌ گرديد.

مادة‌ 15 همان‌ قانون‌ نيز عواقب‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ را بيان‌ مي‌داشت‌. مادة‌ 15 نيز درسال‌ 1352 اصلاح‌ و تكميل‌ شد و علاوه‌ بر ذكر مجازاتها و اقدامات‌ تأميني‌ و تربيتي‌ تبعي‌ و تكميلي‌،عواقب‌ و مصاديق‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ را نيز احصا كرد. طبق‌ تبصرة‌ 1 اين‌ ماده‌، محروميت‌ ازتمام‌ يا بعضي‌ از حقوق‌ اجتماعي‌، مي‌توانست‌ به‌ عنوان‌ مجازات‌ اصلي‌ مستقلاً مورد حكم‌ قرار گيرد.

از جمله‌ مواردي‌ كه‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ به‌ عنوان‌ مجازات‌ اصلي‌ ذكر شده‌ بود، مواد: 83،87، 90، 91، 92، 151 و 193 قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ سابق‌ بود.

بعد از انقلاب‌، قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ مصوب‌ 1370 در مادة‌ 17، محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ رااز مصاديق‌ مجازات‌ بازدارنده‌ شمرده‌ است‌. بنابراين‌، امروزه‌ دادگاه‌ مي‌تواند در قبال‌ جرايم‌ مذكور، به‌استناد مواد قانوني‌ شخص‌ مجرم‌ را به‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ محكوم‌ كند. اين‌ محروميت‌مي‌تواند شامل‌ تمام‌ يا برخي‌ از مصاديق‌ حقوق‌ اجتماعي‌ باشد. در هر حال‌، در صورت‌ محكوميت‌شخص‌ مجرم‌ به‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ به‌ عنوان‌ مجازات‌ بازدارنده‌، اين‌ مجازات‌ در بارة‌ وي‌مجازات‌ اصلي‌ محسوب‌ خواهد شد.

قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ اصلاحي‌ 1375 نيز برخي‌ از مصاديق‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ را به‌عنوان‌ مجازات‌ اصلي‌ مطرح‌ نموده‌ است‌. در اينجا به‌ چند مورد اشاره‌ مي‌شود:

«مادة‌ 570 : هر يك‌ از مقامات‌ و مأمورين‌ دولتي‌ كه‌ برخلاف‌ قانون‌، آزادي‌ شخصي‌ افراد ملت‌ راسلب‌ كند يا آنان‌ را از حقوق‌ مقرر در قانون‌ اساسي‌ محروم‌ نمايد، علاوه‌ بر انفصال‌ از خدمت‌ ومحروميت‌ سه‌ تا پنج‌ سال‌ از مشاغل‌ دولتي‌، به‌ حبس‌ از شش‌ ماه‌ تا سه‌ سال‌ محكوم‌ خواهد شد.»

«مادة‌ 572 : هرگاه‌ شخصي‌ برخلاف‌ قانون‌، حبس‌ شده‌ باشد و در خصوص‌ حبس‌ غيرقانوني‌خود، شكايت‌ به‌ ضابطين‌ دادگستري‌ يا مأمورين‌ انتظامي‌ نموده‌ و آنان‌ شكايت‌ او را استماع‌نكرده‌ باشند و ثابت‌ ننمايند كه‌ تظلم‌ او را به‌ مقامات‌ ذي‌صلاح‌ اعلام‌ و اقدامات‌ لازم‌ را معمول‌

داشته‌اند، به‌ انفصال‌ دايم‌ از همان‌ سمت‌ و محروميت‌ از مشاغل‌ دولتي‌ به‌ مدت‌ سه‌ تا پنج‌ سال‌محكوم‌ خواهند شد.»

«مادة‌ 575 : هرگاه‌ مقامات‌ قضايي‌ يا ديگر مأمورين‌ ذي‌صلاح‌، برخلاف‌ قانون‌، توقيف‌ يا دستوربازداشت‌ يا تعقيب‌ جزايي‌ يا قرار مجرميت‌ كسي‌ را صادر نمايند، به‌ انفصال‌ دايم‌ از سمت‌ قضايي‌و محروميت‌ از مشاغل‌ دولتي‌ به‌ مدت‌ پنج‌ سال‌ محكوم‌ خواهند شد.»

2. محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ به‌ عنوان‌ مجازات‌ تكميلي‌

مادة‌ 19 قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ 1304، محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ را به‌ عنوان‌ يكي‌ از مصاديق‌كيفرهاي‌ تكميلي‌ مطرح‌ كرده‌ بود. در اصلاحات‌ سال‌ 1352، مادة‌ فوق‌ با تغييراتي‌ در مادة‌ 15 ق‌.م‌.ع‌تنظيم‌ شد.

فصل‌ سوم‌ قانون‌ راجع‌ به‌ مجازات‌ اسلامي‌ با عنوان‌: «مجازاتها و اقدامات‌ تأميني‌ و تربيتي‌ تبعي‌ وتكميلي‌» پيش‌بيني‌ شده‌ بود، ولي‌ در مواد اين‌ فصل‌ نامي‌ از كيفر تبعي‌ و تكميلي‌ به‌ ميان‌ نيامده‌ است‌.به‌ نظر مي‌رسد تهيه‌ كنندگان‌ اين‌ قانون‌ عنوان‌ فصل‌ را از مادة‌ 15 قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ اصلاحي‌1352 اقتباس‌ كرده‌، و بدون‌ دقت‌ نظر آن‌ را در قانون‌ راجع‌ به‌ مجازات‌ اسلامي‌ نيز ذكر نموده‌اند. مادة‌14 همين‌ قانون‌، به‌ مجازاتهاي‌ تتميمي‌ اشاره‌ مي‌كند. طبق‌ اين‌ ماده‌، دادگاه‌ مي‌تواند براي‌ تتميم‌مجازات‌ تعزيري‌، شخص‌ محكوم‌ را مدتي‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ نيز محروم‌ كند.

هرچند قانونگذار به‌ جاي‌ مجازات‌ تكميلي‌، عبارت‌ «تتميمي‌» را به‌ كار برده‌ است‌، ولي‌ به‌ نظرمي‌رسد با توجه‌ به‌ معناي‌ لغوي‌ «تتميم‌» و ماهيت‌ مجازاتي‌ آن‌، منظور همان‌ مجازات‌ تكميلي‌ است‌.طبق‌ اين‌ ماده‌، محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ مي‌تواند به‌ عنوان‌ مجازات‌ تكميلي‌ در تتميم‌ و تكميل‌مجازات‌ اصلي‌ تعزير در بارة‌ شخص‌ محكوم‌ اجرا شود.

مادة‌ فوق‌ با اصلاحات‌ جزئي‌، تحت‌ عنوان‌ مادة‌ 19 قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ مصوب‌ 1370 ذكر شده‌است‌. متن‌ مادة‌ 19 كه‌ امروزه‌ مورد استناد مراجع‌ قضايي‌ قرار مي‌گيرد، چنين‌ است‌:

«دادگاه‌ مي‌تواند كسي‌ را كه‌ به‌ علت‌ ارتكاب‌ جرم‌ عمدي‌ به‌ تعزير يا مجازات‌ بازدارنده‌ محكوم‌كرده‌ است‌، به‌ عنوان‌ تتميم‌ حكم‌ تعزيري‌ يا بازدارنده‌ مدتي‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ محروم‌ و نيز ازاقامت‌ در نقطه‌ يا نقاط‌ معين‌ ممنوع‌ يا به‌ اقامت‌ در محل‌ معين‌ مجبور نمايد.»

مادة‌ 20 قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ نيز در اين‌ باره‌ مي‌گويد:

«محروميت‌ از بعض‌ يا همة‌ حقوق‌ اجتماعي‌ و اقامت‌ اجباري‌ در نقطة‌ معين‌ يا ممنوعيت‌ ازاقامت‌ در محل‌ معين‌، بايد متناسب‌ با جرم‌ و خصوصيات‌ مجرم‌ در مدت‌ معين‌ باشد ....»

به‌ طور كلي‌، محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ به‌ عنوان‌ مجازات‌ تكميلي‌ كه‌ در مادة‌ 19 قانون‌مجازات‌ اسلامي‌ پيش‌بيني‌ شده‌ است‌، با شرايط‌ ذيل‌ مورد حكم‌ قرار مي‌گيرد:

1. محروميت‌ از تمام‌ يا بعضي‌ از حقوق‌ اجتماعي‌، يك‌ مجازات‌ تكميلي‌ اختياري‌ است‌ كه‌ دادگاه‌در صورت‌ صلاحديد مي‌تواند آن‌ را در بارة‌ محكوم‌ عليه‌، اجرا كند.

2. محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌، بايد متناسب‌ با جرم‌ ارتكابي‌، خصوصيات‌ اخلاقي‌ و شخصيت‌رواني‌ مجرم‌ و با در نظر گرفتن‌ موقعيت‌ اجتماعي‌ و شغلي‌ وي‌ باشد.

3. مجازات‌ تكميلي‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌، بايد در حكم‌ محكوميت‌ قيد شود.

4. كيفر محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌، به‌ صورت‌ موقت‌ است‌ و بايد مدت‌ آن‌ معين‌ باشد.

5. اين‌ كيفر منحصر به‌ جرايم‌ عمد تعزيري‌ يا بازدارنده‌ است‌. لذا احراز محكوميت‌ بزهكار به‌مجازات‌ اصلي‌ تعزيري‌ يا بازدارنده‌، لازم‌ است‌.

3. محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ به‌ عنوان‌ مجازات‌ تبعي‌

مجازات‌ تبعي‌ بدون‌ آنكه‌ نيازي‌ به‌ قيد آن‌ درحكم‌ دادگاه‌ باشد، به‌ تبع‌ مجازات‌ اصلي‌
دربارة‌ شخص‌ محكوم‌ عليه‌ اجرا مي‌شود. انواع‌ مجازاتهاي‌ تبعي‌ در قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ سابق‌پيش‌بيني‌ شده‌ بود. مادة‌ 19 قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ 1304، محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌
را به‌ عنوان‌ يكي‌ از مجازاتهاي‌ تبعي‌ شمرده‌ بود. در اصلاحات‌ 1352، مواد 15 و 19
همين‌ قانون‌ به‌ اين‌ امر اختصاص‌ يافت‌.

«مادة‌ 15 : مجازاتها و اقدامات‌ تأميني‌ و تربيتي‌ تبعي‌ و تكميلي‌ به‌ قرار زير است‌:

1. محروميت‌ از تمام‌ يا بعضي‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ ....

6. محروميت‌ از حق‌ ولايت‌ يا حضانت‌ يا وصايت‌ يا نظارت‌.»

«مادة‌ 19 : هر كس‌ به‌ علت‌ ارتكاب‌ جرم‌ عمدي‌ به‌ موجب‌ حكم‌ قطعي‌، به‌ حبس‌ جنايي‌ محكوم‌شود يا مجازات‌ اعدام‌ او در نتيجة‌ عفو به‌ حبس‌ جنايي‌ تبديل‌ گردد، تبعاً از كلية‌
حقوق‌ اجتماعي‌ محروم‌ خواهد شد ....»

علاوه‌ بر موارد فوق‌، در قوانين‌ مختلف‌ ديگر نيز مصاديقي‌ از محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ به‌عنوان‌ كيفر تبعي‌، پيش‌بيني‌ شده‌ بود. اين‌ محروميتها در قبال‌ ارتكاب‌ برخي‌ از جرايم‌ و محكوميت‌قطعي‌، به‌ عنوان‌ آثار تبعي‌ بر افراد محكوم‌ تحميل‌ مي‌شد. محروميت‌ از اشتغال‌ به‌ سردفتري‌ ودفترياري‌ (بند 3 مادة‌ 12 قانون‌ دفاتر رسمي‌ و كانون‌ سردفتران‌ مصوب‌ تير 1354)، محروميت‌ از اخذپروانة‌ دلالي‌ (بند 6 مادة‌ 2 قانون‌ راجع‌ به‌ دلالان‌ مصوب‌ 1317) و محروميت‌ از اشتغال‌ به‌ كارشناسي‌دادگستري‌ (بند 5 مادة‌ 2 قانون‌ راجع‌ به‌ كارشناسان‌ رسمي‌ مصوب‌ بهمن‌ 1317)، از جمله‌ كيفرهاي‌تبعي‌ بودند كه‌ بر محكومان‌ قطعي‌ به‌ جرم‌ كلاهبرداري‌ تحميل‌ مي‌شد.

بعد از انقلاب‌ اسلامي‌، با تصويب‌ قوانين‌ جديد و تطبيق‌ آن‌ با مقررات‌ اسلامي‌ و مجازاتهاي‌شرعي‌، سؤالها و ابهامهاي‌ زيادي‌ در اين‌ باره‌ به‌ وجود آمد. محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ و مصاديق‌ آن‌نيز به‌ عنوان‌ مجازات‌ تبعي‌، در هاله‌اي‌ از ابهام‌ قرار گرفت‌. با تصويب‌ قانون‌ راجع‌ به‌ مجازات‌ اسلامي‌ درسال‌ 1361، نسخ‌ مجازاتهاي‌ تبعي‌ مطرح‌ گرديد. مادة‌ 19 قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ نيز كه‌ جانشين‌ مادة‌14 قانون‌ راجع‌ به‌ مجازات‌ اسلامي‌ شده‌، محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ را به‌ عنوان‌ مجازات‌ تتميمي‌(تكميلي‌)، اختياري‌ مطرح‌ كرده‌ است‌. آنچه‌ از مطالعة‌ اين‌ مواد به‌ دست‌ مي‌آيد، اين‌ است‌ كه‌ هم‌قانون‌ 1361 و هم‌ قانون‌ 1370، در جهت‌ حذف‌ مجازاتهاي‌ تبعي‌ تنظيم‌ شده‌ و كيفرهاي‌ تبعي‌موجود در قانون‌ مجازات‌ عمومي‌ سابق‌ را نسخ‌ ضمني‌ كرده‌ است‌.

با تصويب‌ مادة‌ 62 مكرر در ارديبهشت‌ 1377 و الحاق‌ آن‌ به‌ قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌، بار ديگرمجازاتهاي‌ تبعي‌ به‌ صورت‌ جدي‌ مطرح‌ شد و كيفرهاي‌ تبعي‌ موضوع‌ مادة‌ 15 و 19 قانون‌ مجازات‌عمومي‌ سابق‌، با تغييراتي‌ دوباره‌ وارد حقوق‌ جزاي‌ ايران‌ گرديد. مجازات‌ تبعي‌ از آثار مترتب‌ برمحكوميت‌ كيفري‌ است‌ و در حكم‌ دادگاه‌ قيد نمي‌شود. تبعات‌ محكوميت‌ كيفري‌، عمدتاً محروميت‌ ازحقوق‌ اجتماعي‌ است‌ كه‌ قانونگذار آن‌ را در مادة‌ مذكور مطرح‌ كرده‌ است‌. و از آنجا كه‌ اين‌ ماده‌محروميتها را به‌ زمان‌ محدود نموده‌ است‌، لذا پس‌ از اجراي‌ حكم‌ و انقضاي‌ اين‌ مدت‌، آثار محكوميت‌زايل‌ مي‌شود. متن‌ مادة‌ 62 مكرر قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ چنين‌ است‌:

«محكوميت‌ قطعي‌ كيفري‌ در جرايم‌ عمدي‌ به‌ شرح‌ ذيل‌، محكوم‌ عليه‌ را از حقوق‌ اجتماعي‌محروم‌ مي‌نمايد و پس‌ از انقضاي‌ مدت‌ تعيين‌ شده‌ و اجراي‌ حكم‌، رفع‌ اثر مي‌گردد:

1. محكومان‌ به‌ قطع‌ عضو در جرايم‌ مشمول‌ حد، پنج‌ سال‌ پس‌ از اجراي‌ حكم‌

2. محكومان‌ به‌ شلاق‌ در جرايم‌ مشمول‌ حد، يك‌ سال‌ پس‌ از اجراي‌ حكم‌

3. محكومان‌ به‌ حبس‌ تعزيري‌ بيش‌ از سه‌ سال‌، دو سال‌ پس‌ از اجراي‌ حكم‌.»

بنابراين‌، اولين‌ موردي‌ كه‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ را به‌ عنوان‌ مجازات‌ تبعي‌ به‌ دنبال‌ دارد،آن‌ دسته‌ از جرايم‌ حدي‌ است‌ كه‌ مجازات‌ آن‌ قطع‌ عضو مي‌باشد. اين‌ جرايم‌ عبارتند از: محاربه‌، افسادفي‌الارض‌ و سرقت‌ حدي‌، كه‌ مجازات‌ آنها در مواردي‌ قطع‌ عضو است‌. در صورتي‌ كه‌ شخص‌ محارب‌ ياسارق‌ به‌ قطع‌ عضو محكوم‌ شود، به‌ تبع‌ اين‌ محكوميت‌ به‌ مدت‌ پنج‌ سال‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ نيزمحروم‌ مي‌شود. اين‌ محروميت‌ پس‌ از اجراي‌ حكم‌ آغاز مي‌شود و پس‌ از گذشت‌ پنج‌ سال‌، رفع‌ اثرمي‌گردد. بدين‌ ترتيب‌، اعادة‌ حيثيت‌ قانوني‌ در بارة‌ چنين‌ محكومي‌، حاصل‌ مي‌شود.

دومين‌ موردي‌ كه‌ محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ را به‌ عنوان‌ آثار تبعي‌ به‌ دنبال‌ دارد، محكوميت‌ به‌جرايمي‌ است‌ كه‌ داراي‌ مجازات‌ حد تازيانه‌ باشد. طبق‌ بند دوم‌ مادة‌ 62 مكرر قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌،محكومان‌ به‌ شلاق‌ در جرايم‌ مشمول‌ حد، پس‌ از اجراي‌ حكم‌، به‌ مدت‌ يك‌ سال‌ از حقوق‌ اجتماعي‌محروم‌ مي‌شوند. اين‌ جرايم‌ عبارتند از: زناي‌ زن‌ محصنه‌ با نابالغ‌ (طبق‌ تبصرة‌ مادة‌ 83 قانون‌ مجازات‌اسلامي‌)، زناي‌ مرد متأهلي‌ كه‌ قبل‌ از دخول‌ با همسرش‌ باشد (مادة‌ 87 ق‌.م‌.ا)، زناي‌ مرد يا زني‌ كه‌واجد شرايط‌ احصان‌ نباشند (مادة‌ 88 ق‌.م‌.ا)، تفخيذ و نظاير آن‌ بين‌ دو مرد كه‌ بدون‌ دخول‌ باشد

(مادة‌ 121 ق‌.م‌.ا)، مساحقه‌ (مادة‌ 129 ق‌.م‌.ا)، قوادي‌ (مادة‌ 138 ق‌.م‌.ا)، قذف‌ (مادة‌ 140 ق‌.م‌.ا) وشرب‌ خمر (مادة‌ 174 ق‌.م‌.ا).

در صورتي‌ كه‌ شخصي‌ با حكم‌ قطعي‌ به‌ يكي‌ از جرايم‌ فوق‌ محكوم‌ شود، علاوه‌ بر مجازات‌ حدشلاق‌ كه‌ به‌ عنوان‌ مجازات‌ اصلي‌ جرم‌ ارتكابي‌ محسوب‌ مي‌شود، پس‌ از اجراي‌ حد تازيانه‌، به‌ مدت‌يك‌ سال‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ نيز محروم‌ مي‌شود. اين‌ محروميت‌، همان‌ آثار تبعي‌ محكوميت‌ و مجازات‌تبعي‌ آن‌ مي‌باشد، كه‌ پس‌ از گذشت‌ يك‌ سال‌ رفع‌ مي‌گردد و اعادة‌ حيثيت‌ قانوني‌ حاصل‌ مي‌شود وشخص‌ محكوم‌ دوباره‌ مي‌تواند از حقوق‌ اجتماعي‌ خويش‌ بهره‌مند شود.

محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ به‌ عنوان‌ مجازات‌ تبعي‌ در همة‌ موارد مذكور، چندان‌ تناسبي‌ ندارد.اگر در هر موردي‌ محروميت‌ از مصاديق‌ مرتبط‌ و متناسب‌ حقوق‌ اجتماعي‌ با جرم‌ ارتكابي‌ پيش‌بيني‌مي‌شد، مي‌توانستيم‌ آن‌ را يك‌ مجازات‌ مفيد و مؤثر ارزيابي‌ كنيم‌. ولي‌ قانونگذار در موارد محكوميت‌به‌ جرايم‌ مشمول‌ حد شلاق‌، شخص‌ محكوم‌ را از تمام‌ حقوق‌ اجتماعي‌ محروم‌ نموده‌ است‌. اين‌محروميت‌ نيز به‌ صورت‌ خودكار و به‌ عنوان‌ آثار تبعي‌ محكوميت‌، بر شخص‌ محكوم‌ تحميل‌ مي‌شود؛در صورتي‌ كه‌ قاضي‌ و دادگاه‌ در اين‌ ميان‌ هيچ‌ انتخاب‌ و اختياري‌ از خود ندارد و دستش‌ در ايجادتناسب‌ بين‌ جرم‌ و محروميتهاي‌ مذكور، كاملاً بسته‌ است‌. به‌ طوري‌ كه‌ ملاحظه‌ مي‌شود، چنين‌شيوه‌اي‌ با عدالت‌ كيفري‌، استحقاق‌ و اصلاح‌ اخلاقي‌ مجرم‌ تا حد زيادي‌ بيگانه‌ است‌. قانونگذار به‌جاي‌ اينكه‌ بر جنبه‌هاي‌ استحقاق‌ فرد،اصلاح‌ بزهكار و تأثير سازندة‌ مجازات‌ و اثر بازدارندگي‌ آن‌توجه‌ كند، بر شدت‌ مجازات‌ افزوده‌ و در هر موردي‌، محروميت‌ از تمام‌ حقوق‌ اجتماعي‌ را بر شخص‌محكوم‌ به‌ جرايم‌ ياد شده‌ تحميل‌ كرده‌ است‌.

بالاخره‌، بند سوم‌ مادة‌ 62 مكرر قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌، موارد ديگري‌ را مطرح‌ كرده‌ است‌، كه‌محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ را به‌ عنوان‌ كيفري‌ تبعي‌ به‌ دنبال‌ خواهد داشت‌. طبق‌ اين‌ بند،محكومان‌ به‌ حبس‌ تعزيري‌ بيش‌ از سه‌ سال‌، پس‌ از اجراي‌ حكم‌ و انقضاي‌ مدت‌ حبس‌، به‌ مدت‌ دوسال‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ خويش‌ محروم‌ خواهند بود. اين‌ نوع‌ حبس‌ براي‌ بسياري‌ از جرايم‌ تعزيري‌ كه‌در بخش‌ تعزيرات‌ قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ ذكر شده‌، پيش‌بيني‌ شده‌ است‌. در بسياري‌ از اين‌ موارد،حبس‌ تعزيري‌ داراي‌ حداقل‌ و حداكثري‌ است‌؛ به‌ طوري‌ كه‌ در اكثر موارد مدت‌ آن‌ بين‌ چند ماه‌ و يك‌سال‌ تا ده‌ سال‌ نوسان‌ دارد و انتخاب‌ آن‌ برعهدة‌ قاضي‌ دادگاه‌ گذاشته‌ شده‌ است‌. بنابراين‌، در هرموردي‌ كه‌ دادگاه‌ به‌ حبس‌ تعزيري‌ بيش‌ از سه‌ سال‌ حكم‌ قطعي‌ صادر كند، محكوم‌ عليه‌ علاوه‌ برتحمل‌ مجازات‌ اصلي‌ حبس‌، به‌ مدت‌ دو سال‌ پس‌ از اتمام‌ حبس‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ نيز
محروم‌ خواهد شد.

همان‌ طوري‌ كه‌ بيان‌ شد، طبق‌ تبصرة‌ 1 مادة‌ 62 الحاقي‌ به‌ قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌، مصاديق‌حقوق‌ اجتماعي‌ تمثيلي‌ است‌.

طبق‌ تبصرة‌ 2 مادة‌ مذكور، در صورتي‌ كه‌ شخص‌ به‌ مجازات‌ اعدام‌ محكوم‌ شود ولي‌ اعدام‌ او به‌جهتي‌ از جهات‌ مثل‌ عفو متوقف‌ گردد، آثار تبعي‌ اين‌ محكوميت‌ دربارة‌ وي‌ به‌ مدت‌ هفت‌ سال‌ اجراخواهد شد. از جملة‌ اين‌ آثار، محروميت‌ از حقوق‌ اجتماعي‌ است‌، كه‌ به‌ عنوان‌ كيفر تبعي‌ بر محكوم‌عليه‌ تحميل‌ مي‌شود. اين‌ محروميت‌، از تاريخ‌ توقف‌ اجراي‌ حكم‌ اعدام‌، به‌ مدت‌
هفت‌ سال‌ خواهد بود.

تبصر